Fragmentos para um Discurso Concretista e uma Prática dos Direitos Humanos*
Jose Luis Bolzan de Morais**

Pensar as possibilidades práticas para os direitos humanos, em especial no que se refere aos sociais, econômicos e culturais, nos coloca interrogações das mais difíceis. Dentre as tantas questões que se apresentam tencionamos apontar - não mais do que isso - algumas daquelas que cremos ser das mais significativas para os operadores do Direito, sem negar a ocorrência de tantas outras.

Optamos, assim, por refletir, ao longo do texto, alguns tópicos que digam com as condições de torná-los usufruíveis. Não há, nisto, como se esquivar da análise de uma tentativa de implementação dos direitos humanos tendo como cenário o espectro da globalização do universo das relações sócio-econômicas e seus corolários, sobretudo quando visamos instrumentalizar para isso as práticas jurídicas.

Adotamos como estratégia operacional a de discorrer topicamente sobre os diversos aspectos que tocam esta temática, sem que isso implique rupturas ao longo do texto mas, apenas, um mecanismo metodológico que viabilize a compreensão das posições adotadas.

Preferimos, ainda, referir nas notas de rodapé apenas o indicativo das fontes, deixando para a lista de bibliografia expressa ao final a função de apontar todos os dados referentes as fontes mencionadas, além de algumas vozes que orientam-nos silenciosamente.

A preocupação com o tema dos direitos humanos está presente desde há muito tempo nos trabalhos jurídicos daqueles que somos preocupados com a qualificação da vida quotidiana dos indivíduos, dos grupos sociais, da humanidade e de todos os seres que habitam o planeta.

Dessa forma é que inúmeros juristas, como também sociólogos, politólogos, filósofos, etc..., além daqueles que buscamos construir uma visão transdisciplinar da temática que nos move, bem como agentes sociais engajados na luta por sua efetivação, consolidação e ampliação, vêm desenvolvendo pesquisas e projetos, tentando, a todo o momento, constituir um saber e práticas mais apuradas, além de um discurso garantidor da eficácia e efetividade dos conteúdos próprios - tradicionais ou inovadores - aos direitos humanos.

Deve-se ter presente que tais questionamentos devem acompanhar não apenas as transformações que se operam nos conteúdos tidos como próprios dos mesmos - e aqui observamos que, como adverte Norberto Bobbio em seu "A Era dos Direitos" , os direitos humanos não nascem todos de uma vez, eles são históricos e se formulam quando e como as circunstâncias sócio-histórico-políticas são propícias ou referem a inexorabilidade do reconhecimento de novos conteúdos - como também a necessidade que temos de dar-lhes efetividade prática, podendo-se agregar, ainda, com José Eduardo Faria , a idéia de que às diversas gerações pode-se atrelar o maior compromisso de uma das funções do Estado - à cidadania civil e política (1a geração) atrelava-se, de regra, a ação legislativa; à cidadania social e econômica (2a geração), a ação executiva através de prestações públicas; à cidadania pós-material (3a geração), a ação jurisdicional em sentido amplo, garantindo a efetividade de seus conteúdos.

Ou seja, os Direitos Humanos são universais e, cada vez mais se projetam no sentido de seu alargamento subjetivo, mantendo seu caráter de temporalidade. São históricos, mas não definitivos, exigindo a todo o instante novos instrumentos de resguardo e efetivação. Prefiro dizer que se generalizam - ou difundem - na medida em que sob as gerações atuais observamos um aprofundamento subjetivo dos conteúdos albergados sob o manto dos direitos fundamentais . Ou seja, da 1a geração com interesses de perfil individual passamos a, na(s) última(s), transcender o indivíduo como sujeito dos interesses reconhecidos , sem desconsiderá-lo, obviamente.

Este parece ser o grande ponto de estrangulamento da questão. Se, de um lado, o reconhecimento dos conteúdos das diversas gerações de direitos humanos parece ser algo com o que as diversas correntes ideológicas sustentadoras dos mais diferentes governos podem conviver e, mais do que isso, buscar legitimação interna e internacional, de outro a tentativa de dar-se efetividade aos mesmos esbarra nos mais diversos empecilhos, seja de ordem prático-política - e aí estão os inúmeros governos autoritários sob os mais diversos matizes espalhados pelo mundo -, seja de ordem teórico-jurídica - e aí estão as posições da tradição jurídica do Estado Moderno, em especial naqueles Estados assentados sobre uma base jurídica romano-germânica, que impõe uma postura contraditória em face de uma convivência e concorrência de ordens jurídicas diversas, particularmente entre o Direito interno e o Direito internacional .

É neste último sentido que pretendemos desenvolvermos nosso trabalho, buscando não apenas recuperar/retomar o debate acerca da matéria mas, mais do que isso, visando compartilhar algumas preocupações no sentido de buscar mecanismos que nos permitam dar a maior efetividade - no sentido dado pelo constitucionalista português Jorge Miranda - possível aos conteúdos normativos reguladores dos direitos humanos em suas diversas expressões.

O porquê de realizar-se um tal estudo vai além da tentativa de atrair o interesse dos envolvidos com a proteção e promoção dos Direitos Humanos, ou de apontar caminhos inovadores. Apenas pretendemos, o que achamos oportuno, reavivar com constância a memória da imprescindibilidade de uma tal luta, em particular dentre aqueles que somos responsáveis, em maior ou menor grau, por alguma parcela de atribuições públicas-jurisdicionais.

Pode-se dizer que, para além destes aspectos primários, muitos outros se colocam, podendo-se aduzir os seguintes:
a - em primeiro lugar está, sem dúvida, a importância da temática, a qual veicula as preocupações relativas ao que há de fundamental para a constituição de um quotidiano digno para o ser humano - os direitos humanos;
b - em seguida, pode-se referir a necessidade de constante revitalização não apenas dos conteúdos próprios a este objeto de estudo mas, sobretudo, aos mecanismos e estratégias que podem lhe dar efetividade.
É indispensável, por isso, que tenhamos sempre presente a necessidade de construirmos instrumentos cada vez mais facilitadores da colocação em prática e da possibilitação da usufruição destes conteúdos;
c - por fim, no caso brasileiro, é preciso que se busque, até mesmo pela experiência histórica autoritária, instrumentalizar os operadores jurídicos com os meios necessários para uma prática comprometida com a efetividade dos direitos humanos, especialmente a partir da promulgação da Carta Magna de 1988 que se assenta, fundamentalmente, na salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais, na esteira, diga-se, do constitucionalismo contemporâneo vinculado ao Estado Democrático de Direito.
Assim, a importância do debate acerca dos Direitos Humanos, parece-nos deve ser percebida, no âmbito do Direito, pelo necessário reconhecimento e proteção através de garantias suficientes e eficientes; no âmbito da Política, pelo seu acatamento, respeito e promoção; e, no âmbito da Sociedade Civil, pelo apego aos seus conteúdos já consolidados e pela busca de salvaguardas aos novos desafios, além da moldagem de estratégias sociais de proteção e promoção independentes daquelas postas à disposição pelo Direito Positivo.
Tal se apresenta não apenas em razão de sua constante ampliação, com também, do freqüente desrespeito de que são objeto.
II
Portanto, de que adianta retomar o tema dos Direitos Humanos e sua implementação, a partir de uma estratégia constitucional e de hermenêutica de suas disposições, para consolidarmos e ampliarmos o seu catálogo, os mecanismos procedimentais e as instâncias de proteção dos mesmos se, diante do atual quadro de crise das instituições públicas - crise do espaço público, da democracia, do Estato enquanto tal, etc... - as instâncias de regulação social - como é o caso do Direito - estão se enfraquecendo ou, pior, desaparecendo, como espaços públicos de apelo, em especial frente a estruturas e estratégias pára-estatais e mercadológicas?

Não basta, neste espectro, que nos restrinjamos ao debate jurídico-positivo acerca do tema enfrentado, se não tivermos presente que o seu "sucesso" - efetividade - não depende unicamente de seu reforço por mecanismos jurídicos, posto que estes, muitas vezes, se esfacelam perante o estabelecimento de um espaço "público" privatizado ou paralelo.

Deve-se, por outro lado, observar uma inevitável correspondência entre os Direitos Humanos e a Democracia, posto que se esta se enfraquece são aqueles os primeiros e principais prejudicados, onde, em muitas situações, se explicita a incapacidade de as instituições democráticas enfrentarem a força não repercute únicamente no âmbito dos Direitos Humanos civis e políticos, mas a todas as suas gerações, fazendo supor, como aponta Renato Janine Ribeiro, de que somente é legítimo, na política, o regime democrático...
III
Neste sentido, a questão que se coloca diz com a concretização dos conteúdos relativos aos direitos humanos, particularmente quando nos referimos àqueles de caráter coletivo, tais os econômicos, sociais e culturais, que exigem não apenas uma abstenção por parte da autoridade pública e um reconhecimento legislativo, mas, para além, requerem uma atuação positiva, em especial, desta transformada autoridade pública, através de prestações públicas, em sua versão tradicional.
IV
Quando pensamos em concretização dos conteúdos dos direitos humanos, particularmente os de segunda geração (ou dimensão, como preferem alguns) , propomos que tal enfrentamento deva ser feito sob duas perspectivas distintas, sem que sejam excludentes.

A - Em um primeiro plano deve-se pensar em uma vertente de concretização pelo Estado, ou seja é de verificar-se o papel do ente público estatal para que se obtenha o máximo de efetividade, assim como o máximo de adequação dos conteúdos que lhe são próprios. Por evidente que a ação pública estatal deverá incluir não apenas o reconhecimento a nível legislativo expresso ou implícito - através de uma cláusula constitucional aberta - ( vide art. 5o da CFB/88) que, como visto tem serventia fundamental no âmbito das liberdade negativas, mas é insuficiente já na seara dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Quando tratamos das liberdades positivas, a essa ação do legislador - pelo reconhecimento e pela regulação - é imprescindível que se agregue uma atuação promotora dos mesmos, a qual se funda em geral na ação executiva do Estado colocando em prática conteúdos reconhecidos pelo Direito Positivo. Este caráter prestacional se vincula inexoravelmente à implementação dos direitos sociais, econômicos e culturais, se colocando todos os questionamentos referentes aos projetos de Reforma do Estado, em particular aqueles dotados de um ideário neoliberal/capitalista.

Portanto, quanto à implementação dos conteúdos de tal geração de direitos humanos é inafastável a necessária compreensão dos contornos próprios às crises do Estado Contemporâneo, nos seus aspectos conceituais (em particular o problema da soberania) e estruturais (no que diz com os problemas financeiros, ideológicos e fillosóficos do Welfare state)

De outro lado, é preciso que se pense a concretização dos direitos humanos a partir do prisma da jurisdição, muito embora à função jurisdicional seja atribuída expressão fundamental quando estejamos frente aos direitos de terceira geração, o que não a afasta da problemática ora enfrentada o que não a afasta da problemática ora enfrentada. Se pensarmos, nos limites deste trabalho, a função da jurisdição em uma perspectiva ampliada, que inclua não apenas a ação do agente público encarregado das atribuições afetas à função pública estatal, mas incorporando algo que poderíamos denominar como uma prática jurídica comprometida que congregue todos os operadores jurídicos, poderíamos refletir, aqui, acerca da necessidade de, com o alrgamento e aprofundamento dos catálogos de direitos humanos, enfrentarmos o problema de como tornar tais conteúdos usufruíveis pelos cidadãos.

Temos, portanto, um problema ampliado. Temos um problema de teoria jurídica constitucional que se inicia com a compreensão mesma do perfil das normas que introjetam tais conteúdos e que aparecem, muitas vezes, apenas como embelezamentos estratégicos e legitimadores da ordem normativa estatal, sem refletirem-se no cotidiano prático do cidadão.

Aqui se põe a necessidade de referirmos e refletirmos acerca das ditas normas programáticas e de sua concretização assentada na idéia de ótima concretização da norma, assentada em princípios tais como o da unidade constitucional, concordância prática, exatidão funcional, efeito integrador e força normativa da Constituição(máxima efetividade), como explicita Konrad Hesse em seus trabalhos. Portanto, a implementação dos conteúdos de direitos humanos, em particular os positivos, implicam na necessária compreensão da ação jurídica assentada em uma prática comprometida e assente em uma teoria engajada, onde a Constituição não seja percebida exclusivamente como uma folha de papel .

Por outro lado, a questão jurisdicional - como aqui entendida - refere, ainda, a necessidade de que, para além da compreensão do tema, façamos uma utilização dos instrumentos procedimentais para fazer valer os seus conteúdos, apropriando-nos do que o próprio texto constitucional coloca à disposição do cidadão. Assim, em situações individuais temos o habeas corpus, habeas data e o mandado de segurança; para situações coletivas temos o mandado de segurança coletivo; para as situações que envolvem interesses difusos temos a ação popular, ação civil pública, além de devermos considerar as possibilidades postas pelo mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Por óbvio que não se trata de tarefa fácil, em quaisquer dos aspectos acima expressos, particularmente quando tomamos como pano de fundo o Estado Contemporâneo e sua conformação e caráter da formação jurídica dos atores envolvidos. Ou seja: o cenário que dispomos nos conduz a circunstâncias complicadoras das já difíceis tarefas que temos.
É preciso que saibamos que a Constituição como documento jurídico-político está imersa neste jogo de tensões e de poderes, mas é indispensável que tenhamos presente, os que militamos no direito constitucional e os direitos humanos, também, que a Constituição não é programa de governo, ao contrário são os programas de governo que precisam se constitucionalizar, o que envolveria, ainda, um discurso competente acerca da mutação constitucional e do controle de constitucionalidade, os quais afetam indelevelmente o problema da concretização dos direitos humanos.
V
B - De outra banda seria preciso pensar a questão da concretização dos direitos humanos a partir de uma perspectiva social, para o quê apenas faremos menção.
Ou seja: de que estratégias deveriam lançar mão, além daquelas já apontadas, os atores sociais para verem materializadas as políticas humanitárias erigidas ou não - uma vez que poderiam agir com o objetivo de verem satisfeitas pretensões novas emergentes de novos contextos e conflitos - como direitos fundamentais.

Por óbvio que as possibilidades de verem satisfeitas tais pretensões pode, nos dias de hoje, ser pensada a partir de uma dupla via.

Na primeira, através de pretensões dirigidas à autoridade pública estatal, buscando fazê-los valer desde alguma estratégia positivo/prestacional ou negativa - na dependência do conteúdo da pretensão - por parte do Estado, de suas funções, de suas agências ou agentes.

Na segunda, poder-se-ia supor um processo de autonomização social - o que não significa adoção de uma matriz (neo)liberal/capitalista - que conduzisse a uma apropriação coletiva das incumbências necessárias à efetivação de tais conteúdos. Tal efetivação dar-se-ia, então, a partir de um comprometimento coletivo pelo bem-estar comum, desde a assunção de tarefas sociais no próprio âmbito da sociedade e pelos atores sociais os mais diversos, independizando-se de amarras, muitas vezes, intransponíveis, próprias às características estruturais do Estado Contemporâneo, como Estado do Bem-Estar Social em suas diversas experimentações práticas.
Aqui e dessa forma poder-se-ia incluir diversas experiências que vão desde uma "flexibilização" participativa da democracia representativa até a implementação mesma de políticas públicas autônomas que "rompem" ideologicamente com o caráter transferencial adrede ao modelo representativo.
VI
Dado este quadro, seria interessante pensarmos a consolidação destas possibilidades desde algumas posições operativas do Direito.
Neste momento abre-se a possibilidade de refletirmos desde o ponto de vista de um agente público privilegiado, o Procurador do Estado.
Tal opção pode, a primeira vista, parecer insustentável mas, olhada a fundo, se justifica diante do perfil constitucional atribuído a este advogado público.
Pode-se circunscrever a atuação do Procurador a partir de dois viéses - o procuratório e a consultoria - calcados sobre a base estruturante do princípio da legalidade. E, é assim que se coadunam o objeto do presente texto e a colocação em pauta da atuação deste operdor do Direito, posto que, em qualquer das competências que lhes são definidas, e pressuposto que sejam orientadas por uma opção teórica que se compromete com o projeto material de um Estado Constitucional.

Com base nestas diretivas a atuação do Procurador do Estado ganharia transcendência em razão de seu papel fiscalizador e impulsionador da ação pública estatal, seja na contrariedade às práticas incompatíveis, seja no reforço jurídico na indicação dos melhores caminhos a serem seguidos para a ótima concretização e garantização de uma ordem jurídica nucleada pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
Por evidente que esta diretiva atinge, da mesma forma, a prática forense deste ator uma vez que seu procuratório não se identifica completamente com aquele desenvolvido pelo profissional liberal - sem que isto signifique que este esteja desconectado de tais comprometimentos.

VII

Neste quadro de idéias os questionamentos se abrem a cada vez. O trato da questão constitucional reflete nestes dias aspectos que se vinculam não apenas ao enfrentamento jurídico em sentido estrito, assim como a questões de natureza estrutural para a sociedade contemporânea, assumindo relevância os influxos da globalização, já mencionados. Da mesma forma poderia/deveriam ser enfrentados dois outros aspectos, a saber: 1. o problema da jurisprudencialização do direito constitucional, seja nos sistemas jurídicos de tradição costumeira, seja naqueles de cunho romano-germânico, o que nos conduziria ao debate acerca do papel da Cortes Constitucionais e de seus arremedos, como os Tribunais Superiores que conjugam a tarefa de controle de constitucionalidade com a de Cortes Revisoras, e do trato hermenêutico dado à Carta Magna; 2. o problema da teoria garantista como estratégia viabilizadora de uma compreensão aberta/material do conteúdo constitucional adrede a um "meta" constitucionalismo arraigado no princípio da dignidade da pessoa humana, como pretende Luigi Ferrajoli .
Mas tudo isto nos conduziria para além daquilo que nos propomos neste momento, onde buscamos, sintética e fragmentadamente, atribuir, a partir de uma base teórica superficialmente explicitada, uma, que poderíamos nominar, função social à advocacia pública.

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