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Universalismo, Multiculturalismo e Direitos Humanos

Vicente Barretto*

À guisa de introdução

Uma falsa dicotomia

O que são os direitos humanos?

Por uma teoria fundacional dos direitos humanos

Bibliografia

 

À guisa de introdução

Quando falamos de uma teoria dos direitos humanos, podemos estar fazendo referência a dois tipos de análise: em primeiro lugar, à teoria jurídica dessa categoria de direitos, que tem a ver com o conjunto de tratados, convenções e legislações cujo objeto é a definição desses direitos, bem como a regulação dos mecanismos, internacionais e nacionais, garantidores dos direitos fundamentais da pessoa humana; por outro lado, a teoria dos direitos humanos trata, também, da análise dos chamados fundamentos desses direitos, tema que ganha na atualidade papel de destaque na filosofia social e política contemporânea. A teoria dos direitos humanos implica, assim, na complementaridade necessária entre a reflexão teórica e a prática, pois não teria sentido a análise teórica, abstrata, que não levasse em consideração os problemas reais que afetam quotidianamente a pessoa humana neste final de século (discriminações sociais, políticas e religiosas, falta de liberdade, limpeza étnica, miséria, analfabetismo, etc.) e, nem também, aceitar como verdade última, universal e acabada, as diversas situações sociais do mundo contemporâneo. Tanto a teoria como a prática dos direitos humanos têm por objetivo superar essas situações sociais em função de valores e normas, que assegurem a dignidade da pessoa humana.

Desde a elaboração, por um grupo de filósofos, intelectuais, cientistas sociais e juristas, do texto da Declaração dos Direitos do Homem das Nações Unidas, em 1948, tinha-se como acordado que a questão dos direitos humanos deveria ficar adstrita aos mecanismos garantidores desses direitos, tendo em vista, como escrevia o filósofo francês Jacques Maritain (1976), que não poderia haver uma concordância a respeito dos fundamentos dos direitos humanos entre concepções religiosas, culturais e políticas diversas da natureza da pessoa humana e da sociedade. O acordo entre culturas diferenciadas somente seria possível em torno de um conjunto de direitos mínimos e, principalmente, de mecanismos de controle da observância dos direitos proclamados pelos estados signatários da Declaração. Os autores da Declaração de 1948 rejeitavam, portanto, a possibilidade de haver uma fundamentação universalmente aceita dos direitos humanos. Na frase de Norberto Bobbio (1992: 25-26), a questão dos direitos humanos na atualidade não reside na análise dos seus fundamentos, a serem justificados por diferentes argumentos, mas sim no debate sobre a sua eficácia e a respeito dos mecanismos institucionais necessários para assegurar as garantias dos direitos fundamentais da pessoa humana. Os fundamentos sendo necessariamente divergentes não poderão constituir-se em argumentos que unifiquem e justifiquem universalmente os direitos humanos. Direitos humanos seriam, assim, princípios que perpassariam diversas culturas e somente poderiam ser aceitos, como direitos, na medida em que fossem aceitos por diferentes culturas e sistemas jurídicos.

Essa concepção, entretanto, passados 50 anos da Declaração das Nações Unidas, durante os quais a declaração original foi enriquecida por pactos políticos e sociais, que acrescentaram número significativo de direitos políticos e sociais aos direitos proclamados em 1948, tornou-se insuficiente face à ineficácia do sistema protetor dos direitos humanos nas últimas décadas. Por essa razão, o tema dos fundamentos dos direitos humanos, até então considerado como superado, ainda que não resolvido, tornou-se obrigatório na agenda do pensamento social, político e jurídico contemporâneo. Verificou-se que o debate sobre os fundamentos comuns e, portanto, sobre a sua natureza e validade universal, encontrava-se intimamente relacionado com a própria eficácia dos mecanismos garantidores do sistema dos direitos humanos. A questão da legitimação universal dos direitos humanos deixou de ser, assim, teórica e abstrata, e passou a fazer parte do conjunto de fatores determinantes de sua eficácia. As razões para que se elevasse o problema dos fundamentos dos direitos humanos à mesma importância analítica da sua positividade encontram-se, antes de tudo, na negação sistemática desses direitos por governos e movimentos sociais durante o século XX.

O cerne do debate travou-se durante os últimos 50 anos em torno de duas linhas de argumentação: a primeira, identificada com as origens iluministas das primeiras declarações, que afirmavam a existência de valores da pessoa humana, válidos em todos os quadrantes do planeta, que constituiriam o núcleo de resistência aos absolutismos; a segunda, negava essa pretensão à fundamentação universal dos direitos humanos, identificando-os como uma manifestação do estado nacional de direito, instrumento único para a sua positivação. A questão da fundamentação dos direitos humanos, como categoria universal de direitos, encontra-se vinculada à necessidade de se encontrar argumentos racionais, válidos universalmente. Esse desafio, entretanto, choca-se com a clivagem no pensamento social contemporâneo entre universalistas e relativistas. A construção de uma teoria justificadora dos direitos humanos, que possa fundamentá-los e servir para que se defina quais os direitos que podem ser considerados como humanos, supõe a recuperação e a superação da dicotomia universalismo e relativismo.

Uma falsa dicotomia

O argumento mais usualmente aceito contra a universalidade dos direitos humanos é o elaborado pelas correntes relativistas, que se socorrem de uma leitura redutora do multiculturalismo encontrado na humanidade. A idéia central do relativismo consiste em afirmar que nada pode atender ao bem-estar de todo ser humano, isto porque, os seres humanos, no entendimento relativista, não são semelhantes em nenhuma aspecto que comporte generalizações. Esse argumento resulta de uma constatação antropológica, isto é, a existência na humanidade de diferentes valores, hábitos e práticas sociais, que se expressam sob variadas formas culturais. A constatação de que entre os grupos sociais existem tradições culturais múltiplas representa para o relativismo a prova de que é impossível o estabelecimento de normas universais de comportamento social. A constatação empírica do ponto de vista antropológico, entretanto, pode ser lida de forma não-reducionista, quando diferenciamos entre as necessidades que originam respostas diversas em culturas diferenciadas, e aquelas que têm a mesma resposta em todos os grupos humanos, ainda que essas respostas possam aparecer sob formas diferentes, mas todas indicando a existência de uma mesma natureza humana.

No pensamento social e filosófico contemporâneo encontramos três tipos de “relativismos”, referentes à contestação da idéia dos direitos humanos como universais: o relativismo antropológico, o relativismo epistemológico e o relativismo cultural. Este último sustenta o argumento aceitável de que as particularidades culturais exercem um papel determinante na forma sob a qual os valores assegurados pelos direitos humanos irão formalizar-se. O segundo tipo afirma a impossibilidade de se produzir um discurso ético, que seja transcultural. O primeiro dos argumentos busca na evidência empírica dados que, por sua vez, irão demonstrar o que é afirmado pelo relativismo epistemológico.

O argumento do relativismo antropológico baseia-se na constatação de que existe uma enorme variedade de formas de experiência nos grupos humanos, identificando, entretanto, essa diversidade cultural com o pluralismo. No entanto, a própria observação antropológica demonstra que algumas necessidades humanas são universais, e não meramente locais, em seu caráter, podendo ser classificadas de necessidades comuns a todos os grupos sociais ou “humanas”(Perry, 1998: 66). O sentimento de afeição, a necessidade de cooperação encontrada em todas as culturas, a identificação do lugar na comunidade e a ajuda para quem se encontra em necessidade são exemplos de como existem características do ser humano que ultrapassam os limites das fronteiras culturais.

O argumento desenvolvido por Perry (ob.cit. pgs. 66 e segs.) procura demonstrar como, da mesma forma que algumas necessidades são comuns a todos os homens, existem, também, alguns valores que conduzem à satisfação de necessidades compartilhadas por todos os seres humanos. Em outras palavras, alguns bens são universais e não estritamente locais. A observação das culturas locais demonstra, por outro lado, que dentro delas encontra-se uma enorme gama de interpretações da própria tradição e das práticas culturais, podendo-se afirmar neste sentido que todas as culturas são pluralistas. O pluralismo supõe a existência de posições divergentes em relação à interpretação oficial da tradição religiosa ou cultural, expressando-se através do que alguns autores chamam da “crítica interna” (Perry, 1998: 76) exercida no contexto de culturas aparentemente monolíticas. Esses valores, que se encontram escondidos sob a manta de interpretações e práticas hegemônicas da tradição cultural, aparecem sob a forma de movimentos de protestos e de heterodoxias, que vocalizam valores comuns a todos os homens, mas que se encontram momentaneamente negados pelo poder político ou religioso. Os movimentos de afirmação dos direitos humanos, para o qual convergem indivíduos e grupos sociais, excluídos dentro do seu próprio grupo social, evidenciam como em situações socialmente injustas e excludentes o recurso aos valores expressos pelos direitos humanos constituem um mínimo moral e jurídico comum a todas as sociedades.

O exame do movimento dos direitos humanos nos países islâmicos, por exemplo, demonstra precisamente o processo progressivo de conscientização por parte dos governos e dos movimentos religiosos, pressionados por esse movimento de crítica interna da própria sociedade. Tomemos, por exemplo, o exame do caso da prática cultural da mutilação genital feminina. A primeira constatação é a de que não podemos racionalmente supor que essa prática tenha sido, durante séculos, considerada, por todas as mulheres, como necessariamente boa para as mulheres. É razoável supor que tenha havido algum grau de insatisfação diante da obrigação imposta pela tradição; tanto isto é verdade que ocorrem na atualidade, fugas de jovens em países africanos para escapar da mutilação. O simples fato de existir esse nível de rebeldia em países de cultura tradicional, e teoricamente uniforme, faz com que se admita a existência de grupos sociais, que se opõem às práticas tradicionais. Essas manifestações de revolta resultam das chamadas críticas internas, desenvolvidas durante séculos, do mesmo modo como os direitos humanos no Ocidente resultaram de um processo de contestação a valores e práticas, dentro de uma mesma cultura. Nesse contexto, a Declaração sobre a Eliminação da Violência contra as Mulheres (1993), a declaração da Subcomissão das Nações Unidas para a Prevenção da Discriminação e Proteção das Minorias (1988), e a condenação da mutilação genital feminina pela Convenção sobre os Direitos das Crianças das Nações Unidas, adotam a posição de que a circuncisão feminina viola os direitos humanos das mulheres e crianças.

Vemos, portanto, que a leitura antropológica dos direitos humanos não consegue provar a sua universalidade, pois existem pluralidades de manifestações culturais, mas essas manifestações culturais expressam de forma diferente um número mínimo de valores humanos. Verificamos, assim, que não se encontra uma mesma resposta sobre a natureza dos direitos humanos, quando ficamos prisioneiros da experiência cultural e particular de cada povo. Trata-se de uma questão que deverá ser solucionada no plano propriamente da reflexão filosófica e não no terreno da pesquisa social empírica, onde casos particulares per se não confirmam, nem desmentem, a possibilidade ou não da universalidade de valores e normas.

O que são os direitos humanos?

O emprego da expressão “direitos humanos” reflete essa abrangência e a conseqüente imprecisão conceptual com que tem sido utilizada. A expressão pode referir-se à situações sociais, políticas e culturais que se diferenciam entre si, significando muitas vezes manifestações emotivas face à violência e à injustiça; na verdade, a multiplicidade dos usos da expressão demonstra, antes de tudo, a falta de fundamentos comuns que possam contribuir para universalizar o seu significado e, em conseqüência, a sua prática. Número significativo de autores tomaram a expressão “direitos humanos” como sinônima de “direitos naturais”, sendo que os primeiros seriam a versão moderna desses últimos (Finnis: 1989:198; Rommen, 1955: 624 ; Maritain, 1947); ainda outros, empregaram a expressão como o conjunto de direitos que assim se encontram definidos nos textos internacionais e legais, nada impedindo que “novos direitos sejam consagrados no futuro” (Mello, 1997:5). Alguns, também, referiram-se à idéia dos direitos humanos como sendo normas gerais, relativas à prática jurídica, que se expressariam através dos princípios gerais do direito.

No pensamento social contemporâneo, encontramos a tentativa de identificar os direitos humanos fundamentais como a “norma mínima” das instituições políticas, aplicável a todos os Estados que integram uma sociedade dos povos politicamente justa (Rawls, 1997: 74-75). Esse conjunto de direitos tem um estatuto especial no direito interno das nações, sendo exigência básica para que um Estado possa integrar a comunidade internacional. Os direitos humanos, para Rawls (1997:79), diferenciam-se, assim, das garantias constitucionais ou dos direitos da cidadania democrática, e exercem três papéis relevantes: em primeiro lugar, a observância dos direitos humanos representa a condição necessária para que seja legitimado um regime político e aceita a sua ordem jurídica; o respeito aos direitos humanos, no Direito interno das nações, representa para Rawls, condição suficiente para que se exclua a intervenção em assuntos internos de outras nações, por meio, por exemplo, de sanções econômicas ou pelo uso da força militar; por fim, Rawls sustenta que os direitos humanos estabelecem um limite último ao pluralismo entre os povos.

Os direitos humanos, no pensamento rawlsiano, expressam-se, portanto, através de normas jurídicas e políticas, que se referem ao mundo das relações entre as nações, expressando compromissos nacionais com valores, destinados a estabelecer uma ordem internacional politicamente justa. Trata-se, em outras palavras, da remissão dos direitos humanos ao plano das relações entre os Estados que, para se legitimarem na comunidade internacional, devem ter como fundamento dos respectivos direitos internos o respeito à norma mínima internacional. Rawls procura, em outras palavras, estabelecer uma norma comum, um direito cosmopolita, que servirá como critério universal para o reconhecimento dos sistemas políticos e jurídicos nacionais. No debate sobre a intervenção em outros países, o tema tradicional da guerra justa será substituído pela análise da obediência dos estados a essa moralia minima internacional, que deverá estar expressa no texto e na prática constitucional.

A doutrina de Rawls tem uma variante na qual se afirma que os direitos humanos, proclamados nos tratados internacionais, quando, como é o caso da Constituição brasileira de 1988 (art. 5º, § 2 º), são expressamente reconhecidos na carta magna, têm status de norma constitucional. Logo, a questão dos fundamentos dos direitos humanos é remetida para a vontade do constituinte, que nada mais faz do que aceitar o acordado entre os diversos países signatários dos tratados. Ocorre o fenômeno de incorporação ao corpo do direito interno de um conjunto de normas elaboradas no âmbito das relações de poder interestatais, sendo que a sua validade é aceita sem maiores justificativas quanto à natureza particular dessas normas, mas somente na medida em que são aceitas pela “ sociedade dos povos politicamente justa”, como argumenta Rawls.

Por detrás do debate sobre os fundamentos dos direitos humanos, paira a sombra dos direitos naturais como modelo justificador do direito positivo. Desde o final do século XIX, tornou-se claro que se tornava necessário desenvolver um modelo teórico, que pudesse estruturar logicamente, do ponto de vista jurídico, uma matriz conceptual metajurídica, que seriam os direitos humanos, com a ordem jurídica positiva. Esse desafio, que evidenciava as aporias com que se defrontava a ordem jurídica liberal, levou a imaginação doutrinária jurídica a procurar uma solução que prescindisse do modelo do jusnaturalismo moderno, mas que respondesse à questão da fundamentação do direito e, especificamente, dos direitos humanos.

O caminho encontrado por Georg Jellinek (1908: 90-91) consistiu em trazer para a teoria do direito público uma nova categoria de direitos, os direitos públicos subjetivos. Com isto, Jellinek pretendeu, num primeiro momento, romper o vínculo que identificava os direitos naturais com os direitos humanos. Sustentava o jurista alemão que sob o a influência das declarações de direito do século XVIII, formou-se a noção de direitos públicos subjetivos do indivíduo no direito positivo dos estados europeus. Até então, continua Jellineck, a literatura jurídico-política conhecia somente os direitos dos chefes de estado, dos privilégios de classe, dos particulares e de algumas corporações, sendo que os direitos gerais dos cidadãos manifestavam-se mais como deveres para com o Estado do que títulos jurídicos caracterizados. A Revolução Norte-Americana de 1776 e a Revolução Francesa de 1789 introduziram na ordem constitucional um novo tipo de direitos relativos à pessoa humana, que não encontrava a sua justificativa no corpo da teoria dos direitos subjetivos. Essa nova categoria, chamada de direitos humanos, levou à elaboração teórica da categoria dos direitos públicos subjetivos. Graças à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 “formou-se em toda a sua amplitude no direito positivo, a noção, até então somente conhecida no direito natural, dos direitos subjetivos do membro do Estado frente ao Estado como um todo” (Jellineck, 1908: 91). Esses direitos, proclamados face ao Estado, foram teoricamente sistematizados na teoria dos direitos públicos subjetivos, que deita seus fundamentos no entendimento de que sendo a exigência à prestação jurídica de natureza pública, assim também é o direito do indivíduo fazer valer os seus direitos face à administração pública (Jellineck, 1970: 595).

A nova categoria jurídica criada por Jellinek não se refletiu, entretanto, na prática jurídica e política de governos e sociedades, tendo em vista as características peculiares assumidas pelos direitos humanos no final do século XIX. No âmbito da teoria do direito, o tema dos direitos humanos serviu como tema central do célebre debate de Jellinek com Emile Boutmy (1993: 437-443) sobre as origens das declarações de direitos. O jurista francês sustentava que os direitos humanos tinham uma caráter eminentemente francês, encontrando-se a sua origem no pensamento filosófico francês do século XVIII, principalmente em Rousseau; ao que respondia Jellineck (1908: 205): se esse argumento fosse correto, como explica-se o fato de que somente ouviu-se falar de Declarações de Direitos depois da Revolução Americana? Como explicar, continua Jellineck, que os franceses tenham esperado um quarto de século para assimilar essa doutrina e para transformá-la, ainda que fosse somente como teoria e no papel, numa lista de diferentes direitos? Essa identificação do estado nacional como a fonte dos direitos humanos, acabou por repercutir na reflexão teórica e na prática. O texto clássico de Hannah Arendt, intitulado “as perplexidades dos direitos humanos”(1962: 290 e segs.), mostra como o processo de identificação dos direitos humanos com a nação, durante o século XIX, fez com que os Estados nacionais, tendo em vista as circunstâncias históricas e as necessidades políticas das sociedades nacionais, em fase de afirmação, fossem incapazes de estender para os não-cidadãos aqueles direitos públicos subjetivos, assegurados aos nacionais. Verifica-se, assim, como o nacionalismo, idéia-força central na construção e sedimentação dos estados nacionais da modernidade, representou o primeiro grande obstáculo para a objetivação dos direitos humanos, que tinham como condição a sua necessária universalidade.

Em virtude da conotação nacional dada aos direitos humanos, considerados como garantias fundamentais asseguradas no quadro do Estado nacional de Direito, o tema dos seus fundamentos foi progressivamente relegado ao esquecimento ou restrito ao debate político interno, mas sempre referido às mutáveis legislações positivas. Durante o século XX, constatou-se a proliferação de declarações internacionais e de legislações nacionais asseguradoras dos direitos humanos, ao mesmo tempo em que se observava o insucesso dos diferentes sistemas jurídicos em estabelecer garantias reais para a observância desses dispositivos legais. O conflito entre os valores e a prática política e jurídica provocou, no campo da teoria jurídica, um processo de reducionismo epistemológico do tema “direitos humanos”, que ficou restrito à sua dimensão positiva, tal como encontrada no campo da legislação. A reflexão sobre os fundamentos dos direitos humanos somente tornou-se relevante e inseriu-se no plano de uma reflexão metajurídica, quando as violações desses direitos na prática quotidiana trouxeram consigo um alto grau de relativismo na sua interpretação e provocaram uma conseqüente insegurança nas relações entre os Estados nacionais e no seio da própria sociedade civil.

Nesse contexto, é que se torna imperativo distinguir na análise dos direitos humanos dois níveis epistemológicos correlatos: no primeiro nível, examina-se a questão de sua fundamentação - questão esta, como fizemos referência acima, que foi relegada a segundo plano; no segundo nível, examinam-se os mecanismos da garantia e prática dos direitos humanos, tema que ocupa de forma crescente a atenção do pensamento jurídico e social contemporâneo. No que se refere à questão da fundamentação, a influência positivista na teoria do direito aprisionou a temática dos direitos humanos dentro dos seus próprios parâmetros conceituais e metodológicos, fazendo com que a análise da sua fundamentação fosse considerada uma questão metajurídica e, como tal, irrelevante para a prática jurídica.

Número crescente de filósofos e juristas vêm enfatizando, entretanto, a necessidade da recuperação da temática da fundamentação dos direitos humanos, tendo em vista, precisamente, a experiência histórica que evidenciou a fragilidade dessa categoria de direitos diante de governos autoritários. A necessidade de uma fundamentação não se esgota somente na necessidade de dar-se uma resposta ao argumento autoritário, mas encontra-se, também, nas próprias sociedades democráticas contemporâneas, onde a aplicação do direito positivo ressente-se, muitas vezes, de uma subordinação racional a um conjunto de princípios, expressão de valores relacionados com a dignidade humana, que se explicitaram através da intermediação dos direitos humanos. Em virtude do reducionismo positivista, a prática policial e judiciária nas sociedades democráticas tem, em diversas ocasiões, sido implementada não considerando os princípios fundadores da ordem constitucional. A observação empírica demonstra como a aplicação da ordem jurídica decantada de suas raízes tem como resultado a transformação do direito em antídoto do próprio direito, explicando-se assim a preocupante baixa efetividade das leis na sociedade contemporânea. A ordem jurídica do estado democrático de direito supõe, entretanto, para a sua implementação, a observância desses princípios, interpretados como expressão racional dos valores constitutivos da dignidade humana.

Essa leitura, teoricamente desenraizada dos direitos humanos, fez com que os aspectos jurídicos e políticos da questão preponderassem no pensamento social e jurídico do século XX, exercendo um papel hegemônico na teoria dos direitos humanos. O problema dos fundamentos dos direitos humanos (o aspecto filosófico da questão) foi considerado como resolvido, desde o momento em que se chegou a um acordo, entre os diversos países signatários da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, a respeito de quais seriam esses direitos e quais as suas garantias mínimas: “Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das declarações solenes, sejam continuamente violados... Com efeito, pode-se dizer que o problema do fundamento dos direitos humanos teve sua solução atual na Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948” (Bobbio, 1992: 25-26). Reduz-se, dessa forma, a questão da fundamentação dos direitos e de sua aplicação às soluções encontradas pelo direito positivo, ignorando-se que a natureza desses direitos remete para a questão mais abrangente e complexa da moralidade e da racionalidade.

As convicções compartilhadas entre os diferentes países que assinaram a Declaração das Nações Unidas de 1948 não tiveram, porém, conseqüências práticas relevantes, pois a reiterada violação dos direitos humanos por países signatários desta Declaração e dos demais documentos internacionais, que a seguiram, bem como dos próprios textos constitucionais nacionais consagradores dos valores da pessoa humana, mostra a necessidade permanente de defesa racional dos fundamentos dos direitos humanos. Não se trata, portanto, de uma questão resolvida e superada, mas viva e presente, tendo em vista, precisamente, a violação constante desses direitos em diferentes locais do planeta. Bobbio, como vimos acima, argumenta que o problema básico dos direitos humanos reside em determinar-se quais os meios a serem empregados para que eles possam ser garantidos. Essa afirmativa que é, por um lado, bastante verdadeira, pois direitos sem garantias para a sua observância tornam-se um flatus vocis, vazios de conteúdo e de sentido social, não esgota o problema. Isto porque o que se questiona na violação dos direitos humanos é a própria necessidade da existência de uma categoria de direitos universais, que perpassem a ordem jurídica nacional e coloque limites ao exercício do poder. A experiência histórica recente mostra como tem sido deficiente o exercício desses controle, sendo que essa baixa eficácia do sistema jurídico em garantir direitos fundamentais foi provocada, em muitos casos, pela interpretação estritamente positivista da norma jurídica.

A “reconstrução dos direitos humanos” (Lafer, 1991) - considerados como conjunto de direitos que expressam valores da pessoa humana e que se encontram em contínua gestação - exige, assim, uma investigação que se destine, sobretudo, a recuperar a dimensão fundacional dessa categoria de direitos. Os fundamentos dos direitos humanos voltaram a representar um tema plenamente considerado pelo pensamento jurídico contemporâneo, na medida em que se passou a considerar as questões relativas ao estabelecimento de um patamar metajurídico na análise do direito. Trata-se de construir uma matriz conceptual, que possa estabelecer uma conceituação abrangente para esse tipo de direitos. Essa metodologia justifica-se tanto por alimentar a argumentação em favor dos direitos humanos, ameaçados e violados por regimes autoritários, como também por limitar e definir quais são e quais não são os direitos humanos (Fernandez, 1991: 83-84). O desafio da reflexão sobre os fundamentos dos direitos humanos reside, em última análise, na busca de uma fundamentação racional, portanto universal, dos direitos humanos, e que sirva, inclusive, para justificar ou legitimar os próprios princípios gerais do direito (Delmas-Marty, 1994: 172 e segs.).

Esse processo legitimador, entretanto, deve ser contextualizado dentro do quadro mais amplo da democratização crescente que ocorre em todos os continentes. Os direitos humanos têm um estatuto excepcional no sistema jurídico democrático, que se expressa pela peculiar “validade” com que são dotados. A dificuldade maior para a mentalidade positivista, ao lidar com o problema da fundamentação desses direitos, reside no fato de que não é considerada a “validade” dessa categoria especialíssima de direitos em sua dupla dimensão. A “validade” dos direitos humanos para o pensamento jurídico e social contemporâneo tem um duplo sentido (Habermas, 1996:87-88): em primeiro lugar, porque eles têm a pretensão de serem válidos factualmente, sendo a sua validade assegurada pela sanção pública; mas também pretendem ter uma legitimidade própria através de uma justificação racional de sua positividade. Os direitos humanos, como tais, fazem parte da ordem jurídica positiva, mas como apresentam a dupla dimensão acima referida, eles definem o quadro dentro do qual a legislação infraconstitucional deverá atuar. A marca característica dos direitos humanos residirá, portanto, no seu conteúdo, isto é, normas gerais que se destinam a todas as pessoas como seres humanos e não sòmente como cidadãos nacionais, sendo válidas, tanto nacionalmente, como para todas as pessoas, nacionais ou não. Nesse sentido, é que Habermas (1996: 89) escreve que os direitos humanos produzem efeitos no quadro da legislação nacional, relativos não somente aos cidadãos nacionais, mas a todas as pessoas. O problema da fundamentação ética dos direitos humanos tem a ver, assim, com a busca de argumentos racionais e morais, que justifiquem a sua pretensão a uma validade universal.

Por uma teoria fundacional dos direitos humanos

A necessidade de uma teoria fundacional dos direitos humanos deita suas raízes no pensamento iluminista e teve a sua primeira formulação no conhecido texto de Kant (1970: 107-108) : “os povos da terra participam em vários graus de uma comunidade universal, que se desenvolveu ao ponto de que a violação do direito, cometida em um lugar do mundo, repercute em todos os demais. A idéia de um direito cosmopolita não é, portanto, fantástica ou exagerada; é um complemento necessário ao código não escrito do Direito político e internacional, transformando-o num direito universal da humanidade. Somente nessas condições podemos congratular-nos de estar continuamente avançando em direção a uma paz perpétua”. Na Doutrina do Direito, § 62, Kant argumenta que essa comunidade pacífica não é um “princípio filantrópico (ético), mas um princípio jurídico”, que se materializa no chamado direito cosmopolita. Esse tipo de direito tende, ao ver de Kant, a permitir uma união possível de todos os povos, “em vista de certas leis universais do comércio possível”. Kant, porém, estabeleceu uma relação entre o ius cosmopoliticum e o desenvolvimento do comércio, refletindo, aliás, a idéia comum na época de que o comércio seria o fator decisivo na humanização das relações entre os povos.

Esse mito a respeito do progresso das relações entre as nações, como fruto do comércio entre elas, foi desmentido pela história dos dois últimos séculos. O atual estágio do processo de internacionalização da economia mostrou como alguns efeitos perversos da chamada globalização ignoram os direitos básicos da pessoa humana. Ao contrário do que sustentavam os ideólogos do liberalismo clássico, a internacionalização da economia aumentou a corrupção política, o tráfico de orgãos entre países ricos e países pobres, a exploração do trabalho infantil, a escravidão branca, o crime organizado etc. Todos esses resultados dos novos tipos de relações econômicas e sociais evidenciam um quadro de distorções e violações da dignidade da pessoa humana, que somente poderá ser corrigido - e esta é a contribuição central de Kant para a reflexão contemporânea - por um direito também global, cosmopolita, e que afirme e garanta os valores constitutivos da dignidade humana (Delmas-Marty, 1997).

A história mostrou que os direitos humanos não nasceram do progresso das relações comerciais entre os povos, mas da identificação de valores comuns às diversas sociedades e grupos de uma mesma sociedade, que sirvam como uma “dimensão do direito suscetível de representar um universal” (Renaut et Sossoe, 1986: 32). Trata-se, portanto, de reler a tradição kantiana, no contexto da qual as leis morais são fruto da razão do homem, sendo universais, não dependendo da vontade circunstancial do legislador. Essa releitura processa-se através da identificação dos argumentos racionais, que possibilitem a construção da fundamentação dos direitos humanos em torno, também, de princípios universais, frutos da razão humana.

A necessidade da determinação de normas de caráter universal, que fundamentassem a ordem jurídica, fez com que se recorresse, na primeira etapa dessa investigação, aos princípios gerais do direito a serem legitimados pelo consenso da humanidade dita civilizada - mais ou menos o modelo proposto por Rawls. Mas a relatividade das experiências jurídicas, afastaram a possibilidade de dotar-se os princípios gerais do direito de um conteúdo comum. Tornou-se evidente que os desafios colocados pelo processo histórico à ordem jurídica, obrigavam à recuperação teórica da questão dos fundamentos dos direitos humanos, como condição para se obter uma explicação funcional e não uma fundamentação normativa do direito. Por essa razão, a construção dessa matriz conceptual não poderá consistir “na dedução de um dever-ser a partir de um ser, de um sollen a partir de um sein, mas na estruturação dessas normas a partir de uma visão do real indissociável de um realce, portanto, de uma valorização, seja de certos seres, seja de certos aspectos do ser ” (Perelman, 1996: 395).

Essa fundamentação crítica ou moral poderá ser construída a partir da constatação de que os direitos humanos remetem à exigências imprescindíveis para a vida da pessoa humana, que podem ser resumidas na idéia de dignidade humana. A manutenção da dignidade humana constitui, assim, o cerne dos direitos humanos, pois é por meio deles que serão asseguradas as múltiplas dimensões da vida humana, todas asseguradoras da realização integral da pessoa. A perspectiva crítica parte do pressuposto de que essas diferentes dimensões fazem com que os direitos daí decorrentes somente se materializem no quadro da sociedade quando se supera a idéia, peculiar ao liberalismo individualista, de que esses direitos dizem respeito única e exclusivamente aos direitos individuais. A concepção individualista do ser humano cede lugar, então, à concepção moral do homem como ser social, que como tal tem direitos concretos a serem assegurados pela sociedade. Introduz-se, assim, na temática sobre os direitos humanos a questão do papel do Estado.

O problema reside, portanto, na possibilidade de se estabelecer uma ponte entre os valores morais e a ordem jurídica, recusando-se, desde já, a solução moralista para o problema, qual seja a de transformar o Direito em instrumento das opções morais dos indivíduos. A investigação nesse sentido levou à introdução, no campo da filosofia do Direito, da categoria do imperativo categórico jurídico (Höffe, 1993: 91 e segs.). Höffe sustenta que o imperativo jurídico, ainda que não se encontre explicitado na obra de Kant, encontra-se sugerido na filosofia prática do pensador alemão. Essa nova categoria do imperativo aparece no pensamento kantiano, ao ver de Höffe, sob três formas: como conceito universal do Direito (Kant, Doutrina do Direito, § B); como princípio universal do Direito (Kant, ob.cit. § C e conclusão da IIa. Parte); e como lei jurídica universal (Kant, ob.cit. § C).

O imperativo jurídico categórico é o instrumento hermenêutico utilizado para que se possa estabelecer os conteúdos dos princípios morais, que serão os argumentos racionais necessários para a solução da tautologia de que os direitos humanos são os direitos do ser humano. Para isto, torna-se necessário determinar como o imperativo jurídico categórico expressa-se através de princípios morais, que são imperativos, e como deles são derivados os direitos humanos. A principal característica dos direitos humanos é a de que se referem a bens que são de importância essencial para a pessoa humana. Restringe-se, assim, a definição dos direitos humanos, retirando-se do seu âmbito aqueles direitos morais que não se referem especificamente à realização da pessoa humana. Os princípios que fundamentam os direitos humanos, por sua vez, dizem-se categóricos porque não condicionam a titularidade de tais direitos às condições externas ao próprio ser humano ou construídas social e artificialmente por uma coletividade de seres humanos, tais como nacionalidade, riqueza, religião, gênero e assim por diante (Nino, 1989: 45). Os direitos humanos existem, sob essa perspectiva, por si mesmos pautando a regulação das particularidades sociais e culturais da pessoa.

Esses princípios, que formalizam o imperativo categórico, é que, combinados no espaço de uma sociedade democrática, portanto ordenadora de relações intersubjetivas, irão fundamentar os direitos humanos. Nino propõe três princípios fundadores: o princípio da inviolabilidade da pessoa, que proíbe impor sacrifícios a uma pessoa baseando-se na única razão de que o seu sacrifício poderá beneficiar os outros indivíduos; o princípio da autonomia da pessoa, onde se consagra a imperatividade de ser assegurado um valor intrínseco aos ideais de excelência da pessoa humana; o princípio da dignidade da pessoa, através do qual se consagra o acesso ao direito, independente de circunstâncias, como raça, religião, sexo, grupo social ou filiação política.

Os direitos humanos seriam, assim, a positivação dos princípios fundadores, que por sua natureza moral asseguram o caráter de universalidade dessa categoria de direitos. Nesse sentido, é que se pode dizer, com Habermas, que o pensamento kantiano representa “uma intuição diretora” (1996: 80) no projeto de estabelecer os fundamentos dos direitos humanos na época contemporânea. Uma intuição diretora mas que necessita de ser racionalizada no espaço público da sociedade democrática e que será ordenada através de normas que expressem uma vontade política específica, conseqüência de um processo de argumentação racional e estabelecida entre seres livres. Nesse sentido, é que se pode estabelecer a natureza moral dos direitos humanos, como fundamento da ordem jurídica democrática e que expressa as “relações de complementaridade entre a moral e o direito” (Habermas, 1997: 122). O direito não é somente um sistema simbólico, mas um sistema de ação, dentro do qual as normas de ação “simplesmente ramificam-se em regras morais e em regras jurídicas”. (Habermas, 1997: 123)

A peculiaridade da matriz conceptual dos direitos humanos no quadro do estado democrático de direito torna-se clara quando se consideram as exigências, tanto de Kant, no Primeiro Artigo Definitivo da Paz Perpétua, como de Rawls (1997), para que seja possível a existência de uma ordem política e jurídica respeitadora dos direitos da pessoa humana. Com expressões diferentes - em Kant, “a constituição política de todos os Estados deve ser republicana ” e, em Rawls, a “sociedade politicamente justa”-, ambos os autores buscam um mesmo tipo de organização político-institucional: um modelo de Estado e de Direito, fundado em valores morais, portanto universais, criadores e unificadores da sociedade. Nesse sentido, é que se pode entender como o princípio do direito, normatiza valores fundantes do Estado e da sociedade, tornando-se o intermediário entre o princípio da moral, que se expressa na liberdade de autonomia do indivíduo, e o princípio democrático, garantidor da dimensão necessariamente social do ser humano. Os direitos humanos expressam, assim, o núcleo do princípio do direito, que se materializa através da ordem jurídica, garantidora das duas dimensões da pessoa humana.

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* Professor da UERJ/ UGF

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