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DIREITOS HUMANOS A PARTIR DE  
UMA PERSPECTIVA DE GÊNERO

Silvia Pimentel e Valéria Pandjiarjian*

Sumário: 1. Introdução. 2. Marco jurídico internacional. 3. Marco jurídico nacional. 3.1. Saneamento da ordem jurídica: uma perspectiva feminista. 3.2. A reforma do Código Penal: várias propostas feministas contempladas. 3.2.1. Dos crimes contra a dignidade sexual. 3.2.2. Da parte geral. 3.3. A ordem jurídica aplicada: estupro e legítima defesa da honra. 3.3.1. Estupro. 3.3.2. Legítima defesa da honra. 4. Conclusão.

A noção de direitos humanos, de uma maneira geral, tem sua origem na busca de limites aos abusos estatais, garantindo-se aos cidadãos determinados direitos, como fundamentais. Tradicionalmente, é essa a abordagem que tem prevalecido, principalmente nos países desenvolvidos.

O que se observa, em especial na América Latina, é uma mudança de eixo, um alargamento do conceito, de forma a se resguardar direitos dos cidadãos não apenas em relação ao Estado, mas também em relação à própria sociedade.

Pode-se dizer que se constata tendência de diminuição do autoritarismo e dos abusos estatais, em relação aos direitos humanos, na medida em que países como o Brasil, Argentina, Chile, Peru e outros superam governos militares despóticos e colocam-se sob regimes democráticos. Mas não se pode dizer que a violência diminuiu. Ao contrário, é crescente. Está mais difusa, pois suas manifestações são várias e de diversas ordens: aumento de criminalidade, assaltos, roubos, latrocínios, seqüestros; aumento de abusos de grupos nacionais e transnacionais contra a natureza e os índios (o que freqüentemente não é tratado como ações criminosas); aumento de atividades do narcotráfico que se espraia cada vez mais em nosso continente e, em especial, no Brasil (o qual passou a ser rota privilegiada de saída da coca da Colômbia, contando, inclusive, com vários centros de refino); aumento da prostituição infanto-juvenil; aumento da justiça paraestatal, causando um sem número de vítimas, inclusive crianças e adolescentes; aumento do desemprego, da fome e da exclusão social, revelando a ausência de direitos econômicos, sociais e culturais no país.

A mesma lógica aplica-se à questão dos direitos das mulheres. Até há pouco tempo, os atos de violência cometidos contra a mulher – em especial a violência doméstica – não eram considerados violações aos direitos humanos. Isso porque, como já dissemos, em sua origem, os direitos humanos eram vistos como direitos que buscavam prevenir e/ou coibir a violência exercida pelo Estado contra seus cidadãos. Ora, quem espanca, assassina, violenta, tortura as mulheres não é o Estado, e sim seus pais, maridos, companheiros ou homens desconhecidos.

Os abusos contra a população feminina são uma evidência de que o Estado não é o detentor exclusivo do uso da violência. Portanto, além de controlar "o exercício autoritário do Poder do Estado", os direitos humanos devem também coibir o autoritarismo da própria sociedade machista sobre suas mulheres.

Coloca-se, pois, hoje, um verdadeiro desafio a todos os envolvidos com a causa dos direitos humanos: a reconstrução de sua agenda. E isso passa necessariamente por uma reformulação conceitual que venha a explicitar a figura da sociedade – indivíduos, grupos nacionais e transnacionais – enquanto possível agente desrespeitador dos direitos humanos, em relação aos quais caberia estabelecer novas estratégias de enfrentamento. Essa reformulação do conceito criaria condições para se trabalhar, diretamente, a questão dos direitos humanos das mulheres versus os aspectos androcêntricos, patriarcais e machistas da sociedade.

Importa salientar que a integração dos direitos humanos com os direitos das mulheres depende da reconstrução de ambos os conceitos. Enquanto teoria e prática, o movimento em prol dos direitos humanos tendeu a minimizar as questões específicas da mulher e parte do movimento de mulheres tendeu a dar pouca atenção para as sutilezas das inflexões sociais, privilegiando os mecanismos que se relacionam especificamente a gênero.

Os direitos das mulheres foram, pela primeira vez, expressamente reconhecidos como direitos humanos no marco da Conferência Mundial de Direitos Humanos, em Viena, Junho de 1993.

Nesse sentido, a Conferência, no artigo 18 de sua Declaração, reconheceu que:

"Os direitos humanos das mulheres e das meninas são inalienáveis e constituem parte integrante e indivisível dos direitos humanos universais (...). A violência de gênero e todas as formas de assédio e exploração sexual (....) são incompatíveis com a dignidade e o valor da pessoa humana e devem ser eliminadas (...) Os direitos humanos das mulheres devem ser parte integrante das atividades das Nações Unidas (...), que devem incluir a promoção de todos os instrumentos de direitos humanos relacionados à mulher."

Frise-se, ainda, que a própria Declaração de Viena estabeleceu que se deve "estimular o treinamento de funcionários das Nações Unidas especializados em direitos humanos e ajuda comunitária, para ajudá-los a reconhecer e fazer frente a abusos de direitos humanos e desempenhar suas tarefas sem preconceitos sexuais". Se esta é a determinação da Assembléia Geral para os funcionários da ONU - Organização das Nações Unidas, o que não dizer das recomendações aos órgãos dos Estados e pessoas responsáveis pela proteção dos direitos humanos em seus respectivos países?

É mister, pois, uma ação político-jurídica transformadora para fornecer capacitação legal aos agentes que lidam, nas principais esferas de poder, com questões de direito, mulher, saúde e sexualidade, direitos sexuais e reprodutivos, enfim, com direitos humanos em uma perspectiva de gênero.

Vale ressaltar, como faz J. A. Lindgren Alves, que "de todas as áreas cobertas pela Declaração de Viena, aquela em que o consenso logrado em 1993 tem-se mantido com maior regularidade diz respeito aos direitos da mulher"1.

A Organização das Nações Unidas, a propósito, promoveu a realização da IV Conferência Mundial sobre a Mulher, em Beijing, China, em 1995, "enquadrada na seqüência de grandes eventos da década para os temas globais da agenda social internacional". A Conferência, realizada dez anos após a Década da Mulher estabelecida pela ONU (1975-1985), vale ressaltar, lidou muito bem com o tema da violência, aproveitando-se dos avanços de Viena, quando, conforme mencionado, ficou assentado que a violência contra a mulher é um desrespeito aos direitos humanos.

O relatório da Conferência de Beijing afirma que a violência contra a mulher constitui obstáculo a que se alcancem os objetivos de igualdade, desenvolvimento e paz; que viola e prejudica ou anula o desfrute por parte dela dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.

A Plataforma de Ação dessa Conferência, vale frisar, recomenda, em seu § 1242, como medidas que devem ser adotadas pelos governos para o combate à violência contra a mulher, dentre outras, as seguintes:

"adotar e/ou aplicar as leis pertinentes e revisá-las e analisá-las periodicamente, a fim de assegurar sua eficácia para eliminar a violência contra a mulher, pondo ênfase na prevenção da violência e na perseguição dos infratores; adotar medidas para assegurar a proteção das mulheres vítimas da violência, o acesso a remédios justos e eficazes, inclusive a reparação dos danos causados, a indenização e a cura das vítimas, e a reabilitação dos agressores;

adotar todas as medidas necessárias, especialmente na área da educação, para modificar os hábitos de condutas sociais e culturais da mulher e do homem, e eliminar os preconceitos e as práticas consuetudinárias e de outro tipo baseadas na idéia da inferioridade ou da superioridade de qualquer dos sexos e em funções estereotipadas atribuídas ao homem e à mulher;

criar mecanismos institucionais, ou reforçar os existentes, a fim de que as mulheres e as meninas possam denunciar os atos de violência cometidos contra elas, e registrar ocorrências a respeito em condições de segurança e sem temor de castigos ou represálias;

instaurar, melhorar ou desenvolver, conforme o caso, e financiar a formação de pessoal judicial, legal, médico, social, educacional, de polícia e serviços de imigração, com o fim de evitar os abusos de poder conducentes à violência contra a mulher, e sensibilizar tais pessoas quanto à natureza dos atos e

ameaças de violência baseados na diferença de gênero, de forma a assegurar tratamento justo às vítimas de violência."

No âmbito internacional, os direitos das mulheres têm recebido especial tratamento não só nos documentos produzidos nas Conferências das Nações Unidas, mas encontram-se também protegidos por instrumentos e mecanismos, gerais e específicos, que integram os complexos sistemas global e regional de proteção aos direitos humanos.

Os instrumentos jurídicos internacionais de proteção aos direitos humanos, ao contrário dos documentos produzidos em Conferências, têm força jurídica vinculante para os Estados que os ratificam.

Em relação aos direitos das mulheres, dois instrumentos jurídicos devem ser destacados: a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher ("Convenção da Mulher") e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher ("Convenção de Belém do Pará").

A "Convenção da Mulher", que integra o sistema global de proteção aos direitos humanos, foi adotada em dezembro de 1979 pela Assembléia Geral das Nações Unidas (ONU) e ratificada pelo Brasil em fevereiro de 1984. Constitui-se no mais importante documento internacional para garantir à mulher a igualdade com o homem no gozo de seus direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Ao ratificar a Convenção, os governos se comprometem a adotar internamente uma série de medidas para pôr fim à discriminação contra a mulher. Entretanto, uma das fragilidades da Convenção é que praticamente não há sanção prevista contra os governos que não cumpram com os compromissos internacionalmente assumidos.

O sistema global de proteção aos direitos humanos, vale frisar, não dispõe de um órgão jurisdicional com competência para julgar casos individuais de violação aos direitos internacionalmente assegurados. A sistemática de monitoramento internacional se restringe ao mecanismo de relatórios, a serem elaborados pelos Estados-partes e, por vezes, ao mecanismo das comunicações interestatais e petições individuais a serem consideradas pelos Comitês ou Comissões (órgãos não-jurisdicionais) criados especialmente para fiscalizar o cumprimento de convenções internacionais.

O órgão das Nações Unidas encarregado de monitorar, especificamente, a implementação da "Convenção da Mulher" é o CEDAW – Comitê para a Eliminação da Discriminação Contra a Mulher. Esse Comitê, até há pouco tempo, somente tinha competência para analisar os relatórios elaborados pelos Estados-partes. Mas, a aprovação, em março de 1999, pelo Comitê do Status da Mulher, de Protocolo Opcional ao CEDAW (documento E/CN.6/1999/WG/L.2), permitirá que mulheres ou grupos de mulheres de Estados que o ratifiquem possam fazer denúncias ou petições individuais ou grupais por violações de seus direitos, perante o Comitê.

A "Convenção de Belém do Pará", que por sua vez integra o sistema regional interamericano de proteção aos direitos humanos, foi adotada pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA) em junho de 1994 e ratificada pelo Brasil em novembro de 1995. É instrumento que introduz conceitos de suma importância com vistas a melhorar a proteção legal das mulheres. Cabe destacar, nesse sentido, a consideração da violência contra a mulher como uma violação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais; o reconhecimento da categoria "gênero", da noção de "direito a uma vida livre de violência", da visibilização da violência sexual e psicológica e a consideração do âmbito público e privado como espaços de ocorrência de atos violentos contra a mulher. Ao ratificar a Convenção, os governos se comprometem a adotar uma série de políticas e medidas de prevenção, punição e erradicação da violência contra a mulher, no âmbito dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

Diverso do sistema global, o sistema interamericano dispõe de um órgão jurisdicional, que é a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cujas decisões têm força jurídica vinculante e obrigatória. Dispõe, ainda, da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com competência para, dentre outras funções, receber e analisar petições individuais que contenham denúncias de violação aos direitos humanos contra os Estados-partes, nos termos estabelecidos pelos instrumentos internacionais que integram o sistema interamericano de direitos humanos. É, inclusive, através da Comissão (ou através de um Estado-parte) que uma petição individual pode chegar à Corte Interamericana de Direitos Humanos, desde que o Estado-parte acusado da violação reconheça expressamente a competência jurisdicional da Corte.

A "Convenção de Belém do Pará" encontra-se, assim, submetida a esta sistemática de monitoramento. Vale dizer, para efetuar denúncias individuais de violações a essa Convenção contra um Estado-parte, há que submeter uma petição à Comissão Interamericana de Direitos Humanos que, ao avaliá-la, poderá emitir um informe final no qual determine a existência ou não de responsabilidade do Estado acusado. As decisões da Comissão, no entanto – ao contrário daquelas da Corte – não possuem força jurídica vinculante e obrigatória, apenas política e moral. Em geral, se o Estado não cumpre a determinação da Comissão, o caso é então enviado à Corte Interamericana para julgamento.

No caso do Brasil, o sistema interamericano de monitoramento até muito pouco tempo encontrava-se limitado à Comissão, vez que o Estado brasileiro não

reconhecia a competência jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Recentemente, no dia 10 de dezembro de 1998, por ocasião da celebração do cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o governo brasileiro reconheceu oficialmente a competência jurisdicional da Corte.

A Constituição Federal de 1988 é o marco jurídico-político da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no país.

Em uma interpretação sistemática de seus dispositivos (arts. 1o, 4º, II e 5º, §§ 1º e 2º), no entendimento de juristas brasileiros como Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan, ao qual aderimos, a Constituição dá aos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos um status de norma constitucional, pelo regime e princípios que ela mesmo adota.

A Constituição estabeleceu, expressamente, a igualdade entre homens e mulheres, em direitos e obrigações, e atribuiu ao Estado o dever de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito da família e proteger cada um de seus membros (art. 5º e art. 226, §§ 5º e 8º).

Como todo marco histórico, insere-se em um processo: há um antes e um depois. A Constituição representou o resultado do trabalho articulado dos segmentos organizados da sociedade civil e desencadeou um movimento jurídico-político que está a exigir, neste momento, uma retomada mais firme, no sentido de efetivar as conquistas nela estabelecidas e revisar criticamente toda a legislação infraconstitucional .

Antes de 1988, o movimento de mulheres já se debruçava sobre a necessidade de reformulação da legislação vigente. Muitos textos legais, elaborados no início do século e que constam ainda dos Códigos Civil (1916) e Penal (1940) brasileiros, na década de 80 já estavam totalmente desatualizados. Este fato evidenciou-se na Constituinte, na qual 80% das reivindicações das mulheres restaram contempladas pelo texto constitucional. No que se refere à legislação internacional, vale lembrar que desde 1984 o Estado brasileiro já tinha ratificado a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW), da ONU.

Depois de 1988, muito se fez. O Brasil ratificou diversos instrumentos de proteção internacional dos direitos humanos, do sistema global da ONU e do sistema re-gional da OEA, e aqui vale lembrar, a inovadora Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, ratificada pelo Estado

brasileiro em 1995 – "Convenção de Belém do Pará". Contudo, embora haja esforços significativos de parlamentares e de segmentos da sociedade na produção e reforma legislativa, o resultado é incipiente, ainda insatisfatório.

A legislação infraconstitucional mantém-se em desacordo com os novos conceitos sobre igualdade e eqüidade entre homem e mulher. Contradiz tanto a lei maior do país, quanto as principais legislações internacionais de proteção aos direitos humanos. A título de ilustração, temos o artigo que atribui ao marido a chefia da sociedade conjugal e aquele que considera o estupro como "crime contra os costumes" e não "crime contra a pessoa". Para corrigir essa falta de sintonia, tanto o Código Civil quanto o Código Penal estão em processo de reformulação.

Urge o saneamento da ordem jurídica brasileira, em uma perspectiva feminista. Deve-se dar, pois, à luz dos princípios e normas constitucionais, e, inclusive, do direito internacional dos direitos humanos.

3.2. A reforma do Código Penal: várias propostas feministas contempladas

Ao analisarmos brevemente alguns aspectos do Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal, tomamos por base o documento "Um olhar feminista sobre a reforma do Código Penal: algumas reflexões e contribuições", resultante do "Seminário Traduzindo a Legislação com a Perspectiva de Gênero: um Diálogo entre as Operadoras do Direito", realizado no Rio de Janeiro, em agosto de 1998, no qual ambas participamos.

Esse documento foi apresentado à Comissão Revisora de Reforma do Código Penal, que contou com a participação fundamental da procuradora da República, Senhora Doutora Ela Wiecko de Castilho. Esta, única mulher integrante da Comissão, cumpriu com firmeza o desafio de defender as reivindicações do movimento de mulheres. Dentro do processo democrático de intervenção de política jurídico-criminal, várias propostas constantes do referido documento foram contempladas.

Apesar de alguns avanços, o Anteprojeto ainda está calcado em uma perspectiva doutrinária tradicionalmente repressora, desconsiderando toda uma produção teórica crítica do Direito Penal, que avança no sentido da diminuição dos tipos e na redução das penas, na busca de novas formas de resolução e de composição dos conflitos sociais.

O Anteprojeto manteve uma postura ainda muito repressora em relação a alguns pontos, em especial ao aborto voluntário, não contemplando as demandas de descriminalização/legalização da interrupção da gravidez, propugnadas pelo movimento de mulheres.

Pretendemos, neste artigo, resgatar alguns aspectos positivos e negativos de temas como o aborto, o assédio sexual e o adultério, acrescentando alguns comentários de natureza geral. Dentro dessa perspectiva destacamos:

Do aborto Em relação a este importante tema, que diz respeito à cidadania e à saúde da mulher, é inegável que o Anteprojeto representa um avanço em relação ao Código em vigor.

O Código Penal de 1940 prevê que não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante e se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

De acordo com a proposta de Reforma, estes permissivos legais foram significativamente ampliados, atendendo às reivindicações do movimento de mulheres, de alguns proeminentes profissionais da saúde e incorporando decisões judiciais inovadoras.

O texto do Anteprojeto determina que não constitui crime o aborto provocado por médico se: não há outro meio de salvar a vida ou preservar de grave e irreversível dano a saúde da gestante; a gravidez resulta de crime contra a liberdade sexual; há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias que o tornem inviável.

Vale destacar que, na década de 40, nossos legisladores não tinham o respaldo científico de que atualmente dispõem para incluir determinados permissivos para o abortamento legal. Hoje, com os avanços da medicina, amplia-se a possibilidade de diagnósticos de anomalias fetais com alta precisão. Também houve avanços quanto ao conhecimento dos riscos à saúde materna, advindos de determinadas patologias durante a gestação.

O Anteprojeto significou, assim, em alguma medida, um esforço de adequação aos termos dos Planos de Ação das Conferências Internacionais do Cairo (1994) e de Beijing (1995), assinados sem reservas pelo Governo brasileiro. Reconhecendo o aborto como uma questão de saúde pública, pois sua ilegalidade agrava os quadros de morbi-mortalidade feminina, estes Planos recomendam a revisão das legislações punitivas em relação ao aborto voluntário.

Lamentamos, entretanto, a não-revogação do artigo 124 referente à punição de gestante que "provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque". Contudo, reconhecemos a sensibilidade da Comissão ao reduzir a pena de detenção de um a três anos, para de seis meses a dois anos. Aqui, vale ressaltar a inclusão da figura do perdão para esses casos, "podendo o juiz, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena".

Em relação ao aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante, a pena, que no atual Código Penal é de reclusão de um a quatro anos, passa a ser de detenção. Se provocado sem o consentimento da gestante, a pena que era de três a dez anos de reclusão passa a ser de quatro a oito anos.

Apesar das inovações positivas, chamamos a atenção para o fato de que ainda estamos muito longe de acompanhar a tendência mundial de despenalização do aborto.

A transformação do título "Dos Crimes contra os Costumes" em "Dos crimes contra a Dignidade Sexual" evidencia a preocupação da Comissão com o fato de que nos crimes de natureza sexual o que mais importa é a liberdade e a dignidade da pessoa, homem ou mulher, no exercício de sua sexualidade, e não a moralidade social.

Entretanto, ainda melhor seria que o título acima mencionado, com o nome de "Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual", passasse a integrar – enquanto um capítulo específico – o título "Dos Crimes contra a Pessoa", pois, seja no estupro, seja nos demais delitos sexuais, o bem jurídico a ser protegido é mais do que a sexualidade, vez que a violência se exerce sobre a totalidade da pessoa, isto é, sobre o conjunto de elementos biológicos, psicológicos e sociais. A sexualidade constitui uma das dimensões da vida do ser humano. Quando se viola essa esfera, todas as demais se vêem comprometidas.

Vale ainda destacar a expulsão da figura da "mulher honesta" de todo Código Penal. Em nosso entender, este fato poderá trazer conseqüências saneadoras de aspectos discriminatórios ainda presentes nas decisões do Poder Judiciário brasileiro e ensejar uma revisão deste conceito, ainda hoje incluído no Código Civil de nosso país.

Do assédio sexual – Dentro do título "Dos crimes contra a dignidade sexual", o Anteprojeto tipificou o assédio sexual. Ressalte-se que no movimento de mulheres, hoje, há dois entendimentos predominantes: um, considerando que o assédio sexual deva ser criminalizado, e outro, que deva ser tratado em legislação de natureza não penal. Considerando-se a sua criminalização, entendemos que foi adequada a formulação do tipo penal, tendo, inclusive, a Comissão Revisora acatado sugestões de mudanças propostas no documento que serve de base a estes nossos comentários. Assim sendo, é crime, punível com pena de detenção de três meses a um ano, e multa, "assediar alguém, exigindo, direta ou indiretamente, prestação de favor de natureza sexual, como condição para criar ou conservar direito ou para atender à pretensão da vítima, prevalecendo-se do cargo, ministério, profissão ou qualquer outra situação de superioridade".

Sensibilizadas por toda a problemática da violência sexual contra a mulher, a partir de nossa experiência como acadêmicas e militantes do movimento de mulheres e de direitos humanos, decidimos, junto com a pesquisadora Ana Lúcia Pastore Schritzmeyer, empreender uma pesquisa que teve como objeto o estudo e a análise de processos judiciais e acórdãos de estupro no Brasil, a partir de uma perspectiva sociojurídica de gênero.

Intitulada Estupro: crime ou ‘cortesia’? Abordagem sociojurídica de gênero3, a referida pesquisa, predominantemente qualitativa, buscou analisar processos judi-ciais e acórdãos de estupro nas 5 regiões do Brasil representadas pelas capitais: Belém (PA), no Norte; Recife (PE), no Nordeste; Cuiabá (MT), no Centro-Oeste; São Paulo (SP), no Sudeste e Florianópolis (SC), nos Sul.

Nessas regiões foram pesquisados processos judiciais arquivados e acórdãos publicados no período de janeiro de 1985 a dezembro de 1994. O universo temporal previsto justifica-se, por se tratar de década posterior à Década da Mulher, estabelecida pela Organização das Nações Unidas (ONU) e também por se tratar de período no qual ocorreu significativa mudança na legislação nacional a respeito do tema, a saber: Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90).

Nos universos geográfico e temporal apontados, foi pesquisado e analisado um total de 50 processos judiciais de estupro, sendo 10 por região, com decisões de condenação e absolvição alternadas ano a ano.

Quanto aos acórdãos, foi coletado e analisado um total de 101, sendo 9 da região Norte; 19 da região Nordeste; 25 da região Centro-Oeste, 24 da região Sudeste e 24 da região Sul.

A partir do estudo bibliográfico empreendido para essa investigação, podemos apontar alguns marcos teóricos conceituais, relevantes para a compreensão e caracterização do fenômeno da violência sexual do estupro perpetrado contra meninas, adolescentes e mulheres adultas, a partir de reflexões sobre práticas sociais e institucionais discriminatórias de gênero.

• A noção sociológica de gênero é fundamental para a compreensão do fenômeno da violência sexual do estupro. Conforme Saffioti & Almeida (1995:20):

"O referente do gênero é uma relação social que remete os indivíduos a uma categoria previamente constituída. Coloca em relação um indivíduo com outros, determina se ele é pertencente a uma categoria e o posiciona face a outros pertencentes a outra categoria." E,

"Para Lauretis4, o gênero não é apenas uma construção sócio-cultural, mas também um aparelho semiótico, ‘um sistema de representação que atribui significado (identidade, valor, prestígio, posição no sistema de parentesco, status na hierarquia social etc.) aos indivíduos no interior da sociedade.’"

(p. 5).

• A violência sexual do estupro, enquanto violência de gênero, é fenômeno

praticamente universal. Contudo, não é inevitável e muito menos incontrolável. Como demonstram estudos transculturais, as relações entre os sexos e as políticas dos sexos diferem radicalmente de sociedade para sociedade, sendo, em muito, determinadas por complexas configurações de arranjos econômicos, políticos, domésticos e ideológicos. Há sociedades "propensas ao estupro" e outras "livres do estupro", e estas diferenças na agressão sexual masculina relacionam-se com os níveis de violência geral, os estereótipos de papéis sexuais e a posição das mulheres dentro da divisão sexual do trabalho em cada sociedade5.

• A violência de gênero – somada às de raça-etnia e classe – enquanto fenôme-

no que estrutura as relações sociais, apresenta peculiaridades, porque se inscreve no domínio da história. É o estupro, enquanto violência de gênero, a mais grave violência sexual que tem como vítimas mulheres de todas as faixas etárias. Entretanto, meninas, adolescentes e jovens mulheres são as vítimas preferenciais do estupro.

• Apesar do processo de (re)democratização vivido pelo Brasil e por vários

países da América Latina nesta última década, a atuação do Poder Judiciário continua reproduzindo, acriticamente, estereótipos e preconceitos sociais, inclusive de gênero, impedindo, assim, a efetivação da igualdade, calcada em princípios de solidariedade, eqüidade e justiça.

A análise dos processos, corroborada quase sempre pelos dados dos acórdãos e pela leitura da bibliografia nacional e internacional consultada sobre o tema, apontou para os seguintes indicativos de prováveis conclusões6:

• Os estupradores condenados pertencem às camadas baixas da sociedade. O

perfil sócio-econômico e racial-étnico das vítimas coincide com o dos réus. Réus e vítimas são geralmente parentes, amigos, vizinhos ou conhecidos, o que se coaduna com o mencionado acima.

• Inexiste um só tipo de estuprador e o mais comum é o de indivíduos com uma

orientação e vida normais. Não prevalece, portanto, a idéia de que o estuprador seja necessariamente um "anormal", e portanto, portador de uma patologia como muitos acreditavam. A maioria dos agressores é de jovens até 30 anos. A maioria absoluta das vítimas não tinha 18 anos e era virgem à época do estupro, sendo que muitas foram violadas, reiteradamente, desde crianças, por seus próprios pais e padrastos.

• A violência sexual doméstica do estupro, principalmente por parte dos pró-

prios pais, parece não ser percebida por eles mesmos como algo hediondo e de graves repercussões no desenvolvimento biopsicossocial das meninas e adolescentes. Este fato aponta para a necessidade de providências quanto a políticas públicas na área da educação e cultura, visando a erradicação deste tipo de comportamento. Os aspectos psicológicos e jurídicos da problemática merecem também maior atenção.

• Na maioria das agressões não foram utilizados instrumentos como armas ou

outros objetos. É altamente provável que a maior força física do homem e a intimidação pelo uso da violência psicológica sejam, então, os principais fatores determinantes para neutralizar a resistência da mulher ao domínio de seu algoz.

• A morosidade da justiça brasileira é um fato inconteste. Alguns processos

estudados ultrapassaram o período de oito anos entre a data de instauração do inquérito policial e o trânsito em julgado da última decisão proferida. Entretanto, vale assinalar que a maioria dos processos analisados não ultrapassou o período de 3 anos de duração.

• Estereótipos, preconceitos e discriminações contra os homens tanto quanto

em relação às mulheres interferem negativamente na realização da Justiça. Entretanto, há evidências de que o impacto desse tipo de viés recai de maneira mais intensa e freqüente sobre as mulheres. Estereótipos, preconceitos e discriminações de gênero estão presentes na nossa cultura e profundamente inculcados nas consciências dos indivíduos, sendo, portanto, absorvidos – muitas vezes inconscientemente – também pelos operadores do Direito e refletidos em sua praxis jurídica.

• Réus e vítimas têm seus comportamentos referentes à sua vida pregressa jul-

gados durante o processo, em conformidade com os papéis tradicionalmente determinados a homens e a mulheres. Quanto a estas últimas, na prática, há uma exigência de que as vítimas se enquadrem no conceito jurídico de "mulher honesta", apesar de não haver previsão legal para tanto. Prevalece, pois, o julgamento moral da vítima em detrimento de um exame mais racional e objetivo dos fatos.

• O Código Penal e a própria doutrina explicitam que, no crime de estupro, é a

liberdade sexual da mulher que é protegida, independentemente de sua moralidade. A doutrina é uníssona quanto à palavra da vítima constituir o vértice de todas as provas nos crimes contra os costumes. Entretanto, na avaliação das provas, pouco ou nenhum valor têm suas palavras quando não se caracteriza sua "honestidade". Assim sendo, é muito difícil para uma mulher que não pode ser caracterizada como "honesta", conseguir fazer valer sua palavra, sua versão dos fatos e, com isso, garantir a proteção de seus direitos. Isto ocorre, principalmente, com mulheres adultas. No processo judicial é levada em consideração a conduta da vítima, em especial com relação à sua vida sexual, afetiva e familiar. Há extremos em que se traça o perfil da vítima como de moral sexual leviana ou mesmo como prostituta, como se isso pudesse justificar a desqualificação da mulher que vive uma situação de violência. A postura majoritária na magistratura, quanto a isto, é de omissão, nada fazendo para que seja respeitada a dignidade da mulher.

• As próprias vítimas e seus defensores, por sua vez, reforçam as estereotipias

anteriormente mencionadas, reproduzindo em suas alegações modelos tradicionais patriarcais, apresentando-se e apresentando-as, respectivamente, como pessoas discretas, recatadas e virtuosas.

• É diferente o tratamento dado pelos operadores da Justiça à criança e à adoles-

cente, daquele conferido à mulher adulta. Quando se trata de crianças, verificamos que na maior parte das vezes não prevalecem as estereotipias, preconceitos e discriminações de gênero que, explícita ou implicitamente, levam em consideração a honestidade e moralidade da mulher mais do que a análise e o julgamento do ato em si. É a mulher adulta que mais sofre este tipo de discriminação, o que não impede que isto também ocorra com adolescentes. Até mesmo em relação às crianças, há casos em que estas são apontadas como as "sedutoras", mas isto é minoritário.

• No caso de estupro praticado pelo pai ou padrasto contra meninas, ocorrido

na unidade doméstica, há três importantes questões a serem ressaltadas. A primeira diz respeito à reiteração e continuidade da violação que caracteriza a maior parte dos processos desta natureza; a segunda refere-se ao longo período de silêncio – dificilmente rompido – em que, em geral, permanecem as vítimas deste tipo de violência doméstica; por fim, a terceira diz respeito ao freqüentemente alegado (pseudo?) desconhecimento por parte da mãe da vítima da violação praticada.

• Com uma certa freqüência, os discursos dos operadores do Direito – membros

da Magistratura, do Ministério Público, da Advocacia e Delegados de Polícia – apresentam estereótipos, preconceitos e discriminações em relação às

mulheres. Contudo, alguns juízes e promotores se demonstram sensíveis às questões de gênero e altamente respeitadores das mulheres vítimas. Assim sendo, podemos dizer que o desempenho técnico-jurídico dos operadores do Direito, na fundamentação de suas argumentações foi, por vezes, exemplar. Mas, nos processos analisados neste estudo, os casos exemplares foram minoritários.

• Entre alguns operadores do Direito há muita veemência e repúdio ao delito

em si, havendo a utilização de expressões contundentes e desqualificadoras em relação ao estuprador. Contudo, freqüentemente, outros expressam desrespeito à parte ofendida, levantando dúvidas quanto às suas declarações e à sua própria moralidade. Talvez se possa dizer que é maior a rejeição a um ato "disfuncional" da sociedade, ofensivo aos seus bons costumes, do que um efetivo respeito à parte ofendida em sua cidadania. Aliás, vale lembrar que o crime de estupro está tipificado no Código Penal brasileiro no título "Dos Crimes contra os Costumes" e não naquele "Dos Crimes contra a Pessoa".

• A freqüência com que ocorrem espancamentos, torturas e pressões outras nas

Delegacias de Polícia é utilizada de forma recorrente como justificativa de modificação, às vezes absoluta, da fala dos réus e mesmo das testemunhas, entre a fase policial e judicial. Por esta razão o inquérito policial revela-se, na maioria das vezes, tendo pequeno ou nenhum valor para a Magistratura. Este nos parece um aspecto lamentável, porque é a autoridade policial aquela que se encontra mais próxima à ocorrência do delito e a que escuta, geralmente, "em primeira mão", as primeiras versões do delito, na sua mais provável espontaneidade.

• Nem sempre é absoluta, coerente e linear a relação que existe entre a norma

positiva, a norma aplicada aos casos e os valores presentes na sociedade. Fica patente que o momento da aplicação do Direito é muito mais do que o momento de uma mecânica subsunção do fato à norma positiva jurídica. É o momento supremo do direito em que ressaltam muito mais os valores do que fatos sociais. Contudo, os valores sociais, por vezes travestidos em estereótipos e preconceitos discriminatórios, atuam subrepticiamente, inconscientemente nas argumentações dos operadores do Direito, impedindo-os de desempenharem suas funções tendo em vista o respeito, a dignidade e a justiça.

• A Polícia, o Ministério Público e o Poder Judiciário não se comportam de

forma criativa e ativa em relação a providências que poderiam melhor garantir a efetividade do processo legal. Ilustra esta idéia um dos 50 casos analisados em que o réu acusado fugiu e "se escondeu" na moradia de sua mãe, em uma cidadezinha próxima àquela onde ocorreram os fatos criminosos. Consta no processo que era público e notório seu "esconderijo". Entretanto, as

autoridades não tomaram providências. Condenado à revelia, evadiu-se "para sempre".

• Também não são tomadas providências legais quando há alegação de espan-

camento e sevícias na Polícia. É como se o Poder Judiciário ignorasse e/ou aceitasse com certa "naturalidade" este fato, o que é um absurdo, pois trata-se de crime que merece investigação e punição. Ademais, é uma prática que depõe contra a imagem e legitimidade da instituição policial, que deve representar, numa sociedade democrática, um baluarte.

• O pensamento jurídico crítico emergente, em sua vertente feminista, encontra

respaldo e alimento nesta pesquisa, que revela a ideologia patriarcal machista em relação às mulheres, verdadeira violência de gênero, perpetrada por vários operadores do Direito, que mais do que seguir o princípio clássico da doutrina jurídico-penal – in dubio pro reo – vale-se precipuamente da normativa social: in dubio pro stereotypo.

As autoras pretendem que os resultados apresentados sejam tomados como subsídio empírico e científico para o encaminhamento de ações de sensibilização e capacitação, quanto à questão de gênero, dirigidas, em especial, aos operadores do Direito em nosso país; que, de alguma forma, este estudo contribua para a superação da "duplicação" da violência de gênero realizada pelos operadores do Direito em geral, inclusive pelo Poder Judiciário, quando reproduzem acriticamente estereótipos e preconceitos discriminatórios em relação à mulher que sofre violência sexual. Pretendem, também, que membros do Poder Legislativo e do Poder Executivo, ao tomarem conhecimento deste estudo, sensibilizem-se para mais adequadas elaborações e execuções de normas e programas de ação, além de políticas públicas que implementem os direitos humanos em uma perspectiva de gênero.

3.3.2. Legítima defesa da honra

O Código Penal brasileiro alberga a figura da legítima defesa enquanto uma excludente de ilicitude ou antijuridicidade. Em seu artigo 25, estabelece: "Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

Para que se configure a legítima defesa, importa que a reação não seja exagerada e desproporcional e seja imediata à ameaça iminente ou agressão atual a direito próprio ou de outra pessoa.

A doutrina jurídica, de forma consensual, entende que todo e qualquer bem jurídico pode ser defendido legitimamente, incluindo-se a honra.

Não há consenso, entretanto, em relação ao uso desta figura nos casos em que o homicídio é praticado para defender suposta honra por parte do cônjuge (concubino/companheiro/namorado) traído. Importa ressaltar que são poucos os casos em que a mulher faz uso de tal alegação, mesmo porque são poucos os casos em que, traída, a mulher reage com tal violência.

No final dos anos 70 e início de 80, o movimento de mulheres brasileiras mobilizou-se contra a tradicional invocação da tese da legítima defesa da honra nos crimes passionais, criando o slogan que se tornou famoso em todo o país: "Quem ama não mata".

Entretanto, nestes últimos 15 anos pouco se tem dado atenção ao tema, não se podendo avaliar em que medida, ainda hoje, esta tese tem sido invocada e acolhida pelo Poder Judiciário brasileiro. Com tal preocupação, realizamos uma primeira aproximação do objeto a ser estudado: as decisões dos tribunais brasileiros sobre legítima defesa da honra.

Este esforço inicial já nos permitiu colher dados significativos sobre o tema. Constatamos que, ainda hoje, não é pacífica a jurisprudência a respeito, havendo acórdãos, em menor número, que admitem a legítima defesa da honra. Esta tese, portanto, ainda nesta década, continua a ser invocada, às vezes com sucesso, inclusive no Estado de São Paulo, considerado o mais desenvolvido do país.

A seguir, apresentamos algumas das argumentações mais relevantes encontradas nos 15 acórdãos – período de 1988 a 1998 – aos quais tivemos acesso. Importa esclarecer que este elenco não representa a totalidade dos acórdãos proferidos no país a respeito, mas sim aqueles publicados e divulgados pelas principais revistas de jurisprudência do país e pela internet.

Importa dizer, ainda, que este breve estudo visa trazer alguma luz a respeito da utilização dos argumentos referentes à legítima defesa da honra, e, assim, mostrar a relevância ou não de posterior aprofundamento sobre o tema.

Resumo: Ofensa à integridade física de companheira em razão desta ter-lhe confessado infidelidade. Foi mantida, pelo Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, a decisão do juiz que em primeira instância acolhe a tese da legítima defesa da honra pelo acusado que, dominado por violenta emoção, com moderada repulsa e em consonância com sua realidade, lesou a integridade corporal de sua companheira, aplicando-lhe alguns socos.

Argumentações significativas: "Ora, diante do confessório da infidelidade da mulher, não se pode vislumbrar nenhum arbítrio do julgamento do MM. Juiz de primeiro grau admitindo o reconhecimento da legítima defesa da honra.

O decisum recorrido não está alheiado da realidade social, não comportando um juízo de reforma.

O complexo probatório é determinado no sentido de evidenciar que N. era adúltera, inobstante o concubinato que não exclui o dever de fidelidade recíproca.

(...)

Embora hodiernamente se possa reconhecer a atitude de quem mata ou fere a esposa ou companheira que trai, como um preconceito arcaico, in casu, a honra do apelado foi maculada pela declaração da amásia, com quem vivia há longos anos, de que o traía com outro homem, não se podendo olvidar que, apesar da ilicitude da união, o casal possui quatro filhos".

Resumo: Acusado que, surpreendendo a mulher em situação de adultério,

mata-a juntamente com seu acompanhante. A tese da legítima defesa da honra foi aceita por expressiva maioria pelo Tribunal do Júri e confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao apelo do Ministério Público, mantendo a decisão do Júri.

Argumentações significativas: "Antonio, já antes ferido na sua honra, objeto de caçoada, chamado, agora sem rodeios, de chifrudo por pessoas daquela localida-

de (...) mal sabia o que o esperava.

Entrou em casa e viu sua esposa e J. J. dormindo a sono solto, seminus, em sua própria cama e na presença de seu filho, cujo berço estava no mesmo quarto (...)

Saísse ele daquela casa sem fazer o que fez e sua honra estaria indelevelmente comprometida.

Não se pode esquecer que o réu foi educado em outra época, nas décadas de 20 e 30, quando a moral e os costumes ainda eram outros e mais rígidos talvez que os de agora, mas que por certo estavam incrustados em seu caráter de maneira a moldar sua personalidade com reflexos futuros perenes.

Tudo isso, à evidência, deve ter sido aos jurados ou pelo menos por eles analisado, sem contar, ademais, que os juízes de fato, retirados que são do seio da sociedade, representam, no Tribunal do Júri a moral média desta (...)

Sabe-se, é claro, que a questão relativa à legítima defesa da honra não é nova. Nem por isso, contudo, perde a atualidade.

O assunto também não é pacífico, quer na doutrina, quer na jurisprudência.

(...)

O adultério, em geral, em todos os tempos, em todas as leis as mais primitivas e modernas, sempre foi considerado um delito, uma ação imoral e anti-social.

(...)

As ofensas à honra, comumente, se exteriorizam de mil maneiras, numa infinidade de atos, palavras, símbolos, formas morais ou materiais, porém, nenhuma a atinge tão intensamente como a relação adulterina, como as ações libidinosas ou conjunção carnal com outrem que não o cônjuge. Traduz, em realidade, em nossa opinião, uma dupla agressão dos adúlteros, moral e física, ao cônjuge inocente, sendo a primeira mais grave, perturbadora, profunda e injusta que a materialidade que se descobre na cena do flagrante.

É incontestável, ademais, que um cônjuge tem em referência ao outro, na constância do casamento, o absoluto direito à fidelidade, de exigir-lhe tal, direito que vai a implicar numa honra como um bem jurídico a ser respeitado e a dever ser mantido.

(...)

A ofensa do adultério não ocorre somente em relação ao indivíduo mas, também, às normas de conduta do grupo social; a reação pessoal é algo que possui e é movido por uma visível carga social. Reage o indivíduo em função de sua dignidade e em função do sentimento comum de valorização da coletividade. Reage porque a honra só pode ser entendida e existir sob um duplo caráter e sob o dever para consigo mesmo e para com a sociedade. Na luta por seu direito, outra não pode ser a sua atitude ou conduta como pessoa e como membro de um grupo numa dada coletividade organizada.

Organismo social governado por valores que emanam das normas de cultura e das suas regras de conduta e que se relacionam com os seus princípios básicos (...)

(...)

Quem age em defesa de sua personalidade moral, em qualquer dos seus perfis, atua como um verdadeiro instrumento de defesa da própria sociedade ao combater o delito, a violência, a injustiça, no próprio ato em que se manifestam.

(...)

Eis uma das razões pelas quais se tem asseverado, constantemente, que a justiça penal, no Estado, e a legítima defesa, no particular, são um dos contra-motivos para o crime, duas formas da luta contra o delito, aparecendo o instituto com tonalidades repressivas e preventivas. Daria ensejo, até, à conservação da ordem e paz social e jurídica (...)

Instituto, aliás, anterior e superior ao direito legislado, positivo, acima dos códigos (...) um direito natural e inalienável, misto de conteúdo individual e social. Instituto que por sua humanização e simplificação moderna tornou-se mais eficiente com a realidade humana e social".

Voto vencido: "(...) Pois na pretensa legítima defesa da honra o que ocorre é o sacrifício do bem supremo – vida – em face de meros preconceitos vigentes em algumas camadas sociais (...)

(...) ‘Honra é atributo pessoal, independente de ato de terceiro, donde impossível levar em consideração ser um homem desonrado porque sua mulher é infiel’ (...)’A lei e a moral não permitem que a mulher prevarique. Mas negar-lhe, por isso, o direito de viver, seria um requinte de impiedade’".

Considerações críticas

Nesses dois casos, houve acolhimento da tese da legítima defesa da honra por tribunais do Estado de São Paulo.

O primeiro refere-se à lesão corporal e, na primeira e segunda instância, entendeu-se que o fato do réu ter dado alguns socos na mulher representou moderada repulsa, explicável pela violenta emoção do acusado.

Já, no segundo caso, houve o homicídio da mulher, e na decisão do Tribunal de Justiça, que confirmou a do Tribunal do Júri7, não aparece referência ao artigo 25 do Código Penal que apresenta a moderação da resposta à agressão como um dos requisitos da legítima defesa. O homicídio por parte do marido traído é visto como a única forma deste ter evitado que sua honra ficasse indelevelmente comprometida.

A argumentação da decisão é preocupante, pois significa mais do que uma justificativa da ação homicida. Significa mesmo uma louvação a ela, pois considera seu agente "um verdadeiro instrumento da própria sociedade"; ressalta não só o aspecto repressivo, mas o preventivo da legítima defesa (da honra).

Em termos filosóficos jurídicos, esta decisão, contrária à lei, apresenta referências ao culturalismo jurídico e ao direito natural.

Em país como o Brasil – aliás, em toda a América Latina – que apresenta uma tradição jurídica marcada pelo positivismo formalista de Hans Kelsen, este aparente esforço de humanização é extremamente insidioso. In casu, serve para justificar e louvar o ato que tira a vida de mulheres. Importa registrar que as teorias críticas ao positivismo jurídico formalista só propõem um alargamento/expansão interpretativa da lei e, por vezes, mesmo uma decisão contrária a ela, nos casos em que, se aplicada, exegeticamente, vier a propiciar decisões injustas e absurdas.

Importa esclarecer que as várias correntes do pensamento jurídico deste século, incluindo o positivismo em suas várias manifestações, representam esforços no sentido de melhor resguardar os direitos das pessoas. Mesmo que, por vezes, isto se dê de forma explícita ou implícita. A grande crítica ao positivismo formalista é que ele é insuficiente para tal. Assim sendo, transcender-se o direito positivo, captando-se valores sociais e culturais não constituídos pelo ordenamento jurídico, seria apenas legítimo nos casos em que estes valores servissem para melhor e maior garantia dos direitos das pessoas.

Fica evidente que é a desvalorização da mulher, de sua vida, que está subjacente a decisões dessa ordem.

Princípios e normas de proteção aos direitos humanos estabelecidos pela ONU e pela OEA, em vários de seus documentos, servem de embasamento à firme rejeição de posturas como a dessa decisão.

Esse acórdão fere, dentre outros, o artigo III da Declaração Universal dos Direitos Humanos que estabelece que "toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal"; o artigo 5º, letra "a" da Convenção da Mulher que estabelece que "os Estados-partes tomarão todas as medidas apropriadas para modificar os padrões sócio-culturais de conduta de homens e mulheres, com vistas a alcançar a eliminação de preconceitos e práticas consuetudinárias e de qualquer outra índole que estejam baseados na idéia da inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em funções estereotipadas de homens e mulheres"; fere, ainda, o artigo 1º da Convenção de Belém do Pará que preceitua: "Para o efeitos desta Convenção deve-se entender por violência contra a mulher qualquer ação ou conduta baseada no gênero, que cause a morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado".

No marco nacional, fere a Constituição brasileira, em seu artigo 5º, caput, ao estabelecer que todos são iguais perante a lei, garantindo-se o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, e, em seu inciso I, ao explicitar que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Fere, também, o artigo 25 do Código Penal.

O voto vencido apresenta firme argumentação que, entretanto, foi relegada pela maioria do colegiado do Tribunal que privilegiou preconceitos em detrimento do bem supremo da vida.

Acolhimento da legítima defesa da honra, em tese, mas não no caso concreto

Caso 3 (Apelação n. 75.026-3, 2.5.90, Tribunal de Justiça de São Paulo)

Resumo: Acusado que mata esposa adúltera. O Tribunal do Júri absolveu o réu, reconhecendo a legítima defesa da honra. Entretanto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, embora reconhecendo ser esta excludente admissível em tese, não cabe no caso em questão, pois ausente o requisito da atualidade da agressão.

Argumentações significativas: "Não se pode repelir, preconceituosamente, a possibilidade da legítima defesa da honra em casos do tipo sub-judice. Há opiniões divergentes na jurisprudência sobre o tema (...)

‘Não há negar que julgados dos tribunais têm admitido a legítima defesa quando o cônjuge ultrajado mata o outro cônjuge ou o seu parceiro. Mas, via de regra, nessas decisões há uma constante: a flagrância do adultério’ (...)

Ora, na hipótese a repulsa não foi imediata (...)

 

Resumo: Ex-concubino elimina a vítima sob a alegação de ter perdido a cabeça por ela ter insistido em dizer que iria dormir com outrem. O Tribunal do Júri acatou a tese da legítima defesa da honra. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo não reconheceu esta excludente no caso, ordenando novo julgamento.

Argumentações significativas: "(...) É manifestamente contrária à prova dos autos a decisão do júri que reconhece legítima defesa da honra, ensejando a desclassificação para o excesso culposo, se o réu já não mais mantinha o concubinato com a vítima e barbaramente a esfaqueou sob a alegação de ter perdido a cabeça (...)"

Considerações críticas

Nesses dois casos, em que não há a aplicação da tese da legítima defesa da honra, revelam entretanto a aceitação desse instituto por parte dos Tribunais de Justiça do Estado de São Paulo e do Espírito Santo.

O acórdão de São Paulo afirma que não cabe a aplicação da tese da legítima defesa, pois ausente um dos requisitos do artigo 25 do Código Penal: a atualidade da agressão.

No caso 4, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo não reconheceu aplicável esta tese, pois "o réu já não mais mantinha o concubinato com a vítima". Preferiu uma interpretação baseada em parte da doutrina e da jurisprudência, preterindo argumentação baseada na ausência do requisito legal da moderação, que sequer foi mencionado; há referência à barbaridade das facadas, mas, insistimos, não foi esta barbaridade do ato o que levou à não-aceitação da tese de legítima defesa da honra, mas, como se disse, o fato da relação concubinária entre réu e vítima não mais existir no momento do homicídio.

Não acolhimento da legítima defesa da honra

 

Resumo: Agente que, suspeitando da infidelidade do cônjuge, desfere nele tiros e facadas, matando-o. O Tribunal do Júri acatou a tese invocada pela defesa – legítima defesa da honra –, considerada inaceitável no caso presente, por ausência de fato concreto, atual e iminente, pelo Tribunal de Justiça do Paraná que decidiu submeter o apelado a novo júri.

Argumentações significativas: "Para defender o dever de fidelidade dispõe o cônjuge traído das ações que a lei lhe confere, a. s., dissolução da sociedade conjugal, no juízo cível, e a de adultério, no fôro criminal. A morte violenta em resposta ao adúltério, convenha-se, é reação inacolhível pelos princípios consagrados no Direito Penal (...) A uxoricida passional, a reconhecer-se que o crime tenha sido praticado em estado de exaltação emocional, aproveitaria, quando muito, a causa especial de redução de pena prevista no § 1o do artigo 121 do CP, não, porém, a legítima defesa.

(...)

(...) em parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, verbis: ‘A insustentabilidade da decisão proferida está traduzida nas próprias contra-razões – no discursivo alinhavado têm-se frases genéricas, alguma jactância na certeza de que o Conselho de Jurados cultiva o despreparo para o julgamento sereno, o curioso desprezo pelos ‘doutores’, como se a cultura posta entre aspas fosse pecaminosa e dissociada, como um mal, dos valores mais caros ao povo, a incompreensível maniqueísta entre conhecimento e sensibilidade, como se essa fosse apanágio da rudeza e da ignorância; mas não indicação concreta de apoio para sequer o vislumbre de legítima defesa da honra".

Resumo: O acusado matou concubina com quem vivia há pouco tempo. Informado pelo irmão da vítima de que esta iria se encontrar com outro homem, perdeu a cabeça, foi até o bar onde a vítima se encontrava e contra ela efetuou disparos. O Tribunal de Júri acatou a tese da legítima defesa da honra absolvendo o réu. O Tribunal de Justiça, entendendo estar diante de decisão manifestamente contrária às provas dos autos, determina novo julgamento.

Argumentações significativas: "De há muito a doutrina e jurisprudência vêm entendendo que a honra é atributo personalíssimo, não se deslocando da pessoa de seu titular para a de quem, de forma regular ou não, viva em sua companhia. Esse entendimento, já consagrado no passado, ganha maior relevo nos dias presentes, após a promulgação da Constituição de 1988, na qual, no relacionamento entre os casais, os direitos e deveres entre homens e mulheres são absolutamente iguais".

Resumo: Soldado mata companheira e colega de farda, que supunha amantes, com arma da corporação. O Colegiado Julgador Militar condena o reú, policial militar, pelo homicídio e uso de arma da corporação, a 15 anos de reclusão. Defesa e acusação apelaram. Superior Tribunal Militar, Distrito Federal, nega o apelo da Defesa e dá provimento ao recurso do Ministério Público Militar, condenando o réu à pena de 25 anos de reclusão e afastando as alegações de legítima defesa da honra argüídas pela Defesa.

Argumentações significativas: "(...) A defesa, sustentando a tese de que o acusado agiu em legítima defesa de sua honra, aduziu que, em relação à morte da sua esposa, por ter sido chamado de ‘corno’, quando em discussão com a mesma foi tomado por exacerbada emoção eis que passava por drama moral e social violentíssimo (...).

(...) testemunhas presenciais daquele crime, não confirmam tais agressões verbais (...)

(...) as demais testemunhas, tanto de acusação como de defesa nada aduzem em desabono da conduta da vítima companheira e, contrariamente, afirmam sobre o bom relacionamento daquele casal (...)

(...)

A tese esposada pelo ilustre Defensor, concernente à legítima defesa da honra não está configurada nestes autos e, mesmo que estivesse, não excluiria a ilicitude daquela conduta (...)".

Resumo: Duplo homicídio praticado pelo marido que surpreende sua esposa em flagrante adultério. Tribunal do Júri absolve o réu, acatando a legítima defesa da honra. O Tribunal de Justiça do Paraná confirmou a decisão do júri de Apucarana, mas a Procuradoria Geral da Justiça interpôs recurso especial e o Superior Tribunal de Justiça rejeita a tese da legítima defesa da honra, por manifestamente contrária à prova dos autos, e sujeita o réu a novo julgamento. (Informação quanto ao desfecho posterior deste caso: em segundo julgamento pelo Tribunal do Júri, foi o réu novamente absolvido pelo acolhimento da legítima defesa da honra).

Argumentações significativas: "(...) a figura da legítima defesa, tipificada no artigo 25, do Código Penal, apresenta regras inflexíveis e só se efetiva, quando o fato concreto revela a ação do agente que ‘usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

Ora, a hipótese dos autos jamais comportaria reação de quem supondo ofendido em sua honra, deixa de recorrer aos atos civis da separação e do divórcio, preferindo abater a mulher, ou o comparsa, ou a ambos, procedendo de modo absolutamente reprovável, desde que foi ela que, ao adulterar, não preservou a sua própria honra.

(...)

Ora, no Brasil não fazemos uso do direito costumeiro, a pretender justificar a ação do marido na hipótese dos autos, tão-só, porque assim entendem os jurados simples pessoas do povo. O direito positivo, ao dispor sobre o instituto da legítima defesa, delimitou as hipóteses de seu emprego não sendo elástico ao ponto de se prestar para cobrir qualquer ação delituosa.

(...)

(...) Magalhães Noronha, citando Leon Rabinovicz ‘é orgulho de macho ofendido’ (...).

(...)

Entre os autores estrangeiros, vale citar o eminente Jimenez de Asúa (...) ‘no existe esse honor conyugal. El honor és personal; el honor és próprio. El hombre que así reacciona, o que sigue esa norma – y muchos han matado a la mujer porque no habia más remedio para conservar un falso credito –, ha realizado el acto acaso en un momento de transtorno mental transitorio, motivado por celos agudissimos; pero no és possible hablar aqui de defensa personal’.

(...) o que temos é a forma privilegiada (...)

Voto vencido: "A norma jurídica há de ser interpretada culturalmente. É verdade, há de obedecer à coerência do ponto de vista dogmático, não é possível, porém, esquecer o aspecto valorativo que o tipo penal encerra (...) alguns autores e até decisões jurisprudenciais entendem ser possível a legítima defesa da honra quando o titular desta honra, no momento em que este valor está sendo afetado, reage a fim de fazer cessar a agressão. Data venia, o casamento acarreta obrigações recíprocas. Uma delas, a fidelidade do ponto de vista conjugal (...)

(...)

Enquanto os juízes togados se vinculam mais ao aspecto formal, dogmático da norma jurídica, os jurados, leigos – não são necessários especialistas em direito – julgam de acordo com as normas da vida, com as normas culturais, com as exigências históricas de um determinado instante.

Os magistrados ajustam o homem à lei. Os jurados adaptam a lei ao homem.

(...)

(...) O aspecto cultural há de ser interpretado de acordo com o lugar do fato. Se ainda, neste local, se entende que a honra do marido maculada desta forma enseja ou autoriza reação violenta, extrema – individualmente contrasta com meu pensamento – entretanto esse é o entendimento do júri.

(...)

Não podemos dizer que o Tribunal do Júri tenha errado. Podemos dizer que julgou mal. Ele está manifestando uma cultura brasileira.

(...)

O entendimento no Brasil é polêmico. Enquanto Vossa Excelência (o relator) e tantos outros entendem que a interpretação deve ser meramente dogmática, formal, há outros, e são os jurados, que procuram fazer interpretação do ponto de vista da justiça material. De acordo com o artigo 25 essa reação moderada está até na exposição dos motivos de 1940. Não é matematicamente dosada, mas analisada de acordo com as características da ação e da reação".

 

Resumo: Homicídio. Julgamento do Tribunal do Júri reconhecendo a legítima defesa pessoal do réu, sobrevindo condenação por excesso doloso. Decisão anulada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal por entender que cabia ao presidente do Tribunal do Júri prosseguir com as duas outras séries de quesitação (legítima defesa da própria honra e legítima defesa da honra dos filhos). O STJ restabeleceu a decisão do Tribunal do Júri, por entender que, ao não se prosseguir com a quesitação, não houve cerceamento de defesa. Contudo, decisão do STF anula a decisão do STJ, restabelecendo a do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a fim de que o réu seja submetido a novo julgamento popular por ter havido cerceamento de defesa no não- prosseguimento da quesitação.

Argumentações significativas: "Os impetrantes se insurgem contra o não prosseguimento dos quesitos das outras séries, fundados na expectativa de que numa ou nas duas séries seguintes os jurados poderiam responder que não houve o excesso doloso, por se tratar de legítima defesa da honra: este é o cerne da controvérsia; invocam em favor da tese o único voto vencido na decisão atacada, (...) na passagem onde indaga: ‘digamos que os jurados, ao afirmarem a imoderação hajam dito: não, a conduta da vítima não ensejaria resposta tão vigorosa mas, poderão entender que, com a defesa da honra, impunha aquela reação vigorosa."

 

Resumo: Ré denunciada por homicídio qualificado pelo motivo torpe (ciúme), contra seu marido, suposto amante de sua própria irmã. Absolvição sumária pelo reconhecimento da legítima defesa própria. O Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito visando à pronúncia, nos termos da denúncia. O Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu provimento parcial do recurso, no sentido de que a ré fosse pronunciada, por homicídio simples e, assim, submetida a júri popular.

Argumentações significativas: "Segundo a ré, seu relacionamento com a vítima e seu marido não era dos melhores. Discutiam seguidamente. A ré desconfiava de relacionamento amoroso entre a vítima e uma irmã da própria ré".

Obs: não se menciona a honra, é discussão sobre legítima defesa apenas.

Resumo: Réu mata suposto amante de sua esposa em razão de meros boatos ou suspeita de adultério. O Tribunal do Júri aceita a tese de legítima defesa da honra e o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, descaracterizando-a, determina que o réu seja submetido a novo júri.

Argumentações significativas: "A defesa postulou perante o plenário do Tribunal do Júri a tese da legítima defesa da honra, uma vez que a vítima vinha espalhando em toda cidade de Três Lagoas que o acusado era um ‘corno’, porque ele vítima vinha mantendo relacionamento amoroso com a ex-esposa do apelado.

(...) tese manifestamente alheia à realidade processual, porque a situação fática é a de que ‘Na época dos fatos o réu estava separado da mulher, embora o tivesse negado, mas afirma que perdera a confiança nela depois dos comentários a respeito de sua infidelidade consistente em um caso amoroso que teria tido com a vítima".

Resumo: Réu mata companheira com a qual vivera por cerca de 20 anos como se casados fossem, por tê-la encontrado saindo abraçada de um "bailão" em companhia de outra pessoa com a qual mantinha relacionamento amoroso. Julgado pelo Tribunal do Júri foi condenado à pena de reclusão de 6 anos e oito meses em regime semi-aberto. Irresignado, apela, argumentando que o entendimento dos senhores jurados contrariara a prova dos autos e requer seja submetido a novo julgamento O Tribunal de Justiça do Paraná mantém a condenação do júri popular.

Argumentações significativas: "Na verdade, incensurável é que, a decisão do Conselho de Sentença, consentânea com a confissão do réu, reconhecendo o homicídio privilegiado e rejeitando a tese da legítima defesa, ajusta-se ao entendimento no sentido de que, o conceito de honra, por ser eminentemente pessoal, não se coaduna com o ato de infidelidade da companheira, nem confere ao varão o direito de ceifar-lhe a vida, ainda que a eclosão da violência, decorrente do descontrole emocional, possa minorar a reprovabilidade da conduta".

Resumo: Marido que, suspeitando da traição da esposa, a mata com um tiro pelas costas. Pronunciado por homicídio doloso, o réu interpôs recurso objetivando a sua impronúncia ou alternativamente a desclassificação para homicídio culposo e, por fim, a absolvição sumária diante do fato de ter agido em legítima defesa de sua honra, sempre argumentando que agiu mediante violenta emoção. O Tribunal não acolheu a tese da defesa, determinando a pronúncia do réu e, por conseguinte a sua submissão ao julgamento pelo Tribunal do Júri.

Argumentações significativas: "Controvertida é a possibilidade da legítima defesa da honra, inegavelmente, o sentido da dignidade pessoal, a boa fama, a honra, enfim, são direitos que podem ser defendidos, mas a repulsa do agredido há de ater-se sempre aos limites impostos pelo artigo 25".

Resumo: Homicídio duplamente qualificado. O crime teria ocorrido porque a namorada do réu estaria mantendo relacionamento amoroso com a vítima. Não ocorreu de improviso, pois avisado de antemão, o réu teve tempo de fazer planos. Furtou uma faca e foi à procura do desafeto, matando-o. Condenado pelo Tribunal do Júri, foi apenado pelo juiz em 15 anos e seis meses. Apelou, alegando decisão manifestamente contrária à prova dos autos, sustentando que não houve dolo de matar e que agiu em legítima defesa da honra ou pelo menos por relevante valor moral. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal reconheceu que a pena foi exacerbada, fixando-a em 12 anos de reclusão.

Argumentações significativas: "A honra, como todo bem jurídico é tutelada pelo Direito. Pode seu titular, diante de agressão injusta a ela, atual ou iminente, valer-se dos meios necessários à sua salvaguarda. Não tenho, como muitos, o preconceito de afastar, de plano, a possibilidade de o agredido em sua honra agir na defesa desse direito. Principalmente quando a acusação pretende sua exclusão na ocorrência de homícidio (...). Dizer que não pode o Conselho de Sentença do Tribunal do Júri absolver réus com esse fundamento é desprezar a soberania de seus veredictos, a ele outorgada pelo Constituinte (...)".

 

Resumo: Marido mata esposa que comete adultério, desferindo-lhe cinco tiros. Submetido ao Tribunal de Júri que rejeitou a legítima defesa da honra, o réu foi condenado. A defesa apelou, mas o Tribunal de Justiça de Alagoas manteve a decisão do júri popular.

Argumentações significativas: "A perda da honra é do cônjuge adúltero, não age em legítima defesa o marido que atira em sua esposa infiel, pois quem perde a honra é o cônjuge adúltero e não o inocente".

Considerações críticas

Das 15 decisões a que tivemos acesso, 11 delas, portanto a grande maioria, não acolhem a legítima defesa da honra. Mas, vale lembrar que, destas 11, em 5 o Tribunal do Júri havia absolvido o réu embasando-se na tese da legítima defesa da honra.

Observe-se, ainda, que mesmo quando tribunais hierarquicamente superiores (Tribunais de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar e Supremo Tribunal Federal) tenham entendimento diverso ao do Tribunal do Júri, cabe a este último, pela definição constitucional da soberania de seus veredictos, realizar novo julgamento, dando a última palavra.

Desta forma, muitas vezes, como no caso 8, apesar da manifestação do Superior Tribunal de Justiça não acatar a tese da legítima defesa da honra, o réu, submetido a novo júri, em Apucarana, Paraná, foi absolvido.

Destacamos no caso 5 referência ao parecer da Procuradoria Geral da Justiça (Ministério Público), por refletir significativa tensão existente entre a atuação dos Tribunais do Júri e a atuação dos Tribunais superiores hierarquicamente.

Importa dizer que há um debate nacional sobre a legitimidade ou não da existência desse tipo de tribunal popular. Alguns, reconhecendo sua relevância e vendo-o como manifestação de um profundo espírito democrático. Outros, reconhecendo suas limitações face ao despreparo jurídico de seus componentes.

No caso 8, o voto vencido é exemplar. O Ministro que o proferiu, embora tenha expressado que, pessoalmente, não aceita a tese da legítima defesa da honra, por contrastar com seu pensamento, aceitou sua aplicação pelo Tribunal do Júri, por entender que, além de possuir um poder soberano para julgar o mérito da causa, este tribunal popular manifesta a cultura do país. Em seu entender, os jurados, leigos, julgam de acordo com as normas da vida, com as normas culturais.

Como foi visto, a tendência atual do direito é no sentido de que cabe ir além do direito positivo; sempre que assim agindo, operadores do direito contribuem para a garantia e resguardo maior dos direitos das pessoas e nunca para justificar agressão a eles.

No caso 8, o voto vencido do senhor ministro alberga uma reflexão que vai contra toda a construção filosófica jurídica moderna e contemporânea. Ao destacar os aspectos sociais e culturais da decisão absolutória do Tribunal do Júri, e inclusive afirmar que "Os magistrados ajustam o homem à lei. Os jurados, a lei ao homem", inequivocamente manifesta um juízo de valor. E, juízo de valor positivo com referência à utilização da tese da legítima defesa da honra como excludente de ilicitude, nos casos de homicídio por infidelidade da mulher. Queremos frisar que, ao nosso ver, esse entendimento fere o esforço civilizatório do direito, muito especialmente deste século, pois trata-se de construção teórica justificatória da mais grave violência de gênero: o assassinato de mulheres por homens.

Como não temos, por enquanto, informações a respeito das decisões dos Tribunais de Júri do país que não receberam recursos, e como esses acórdãos não representam a totalidade dos acórdãos proferidos no país nos últimos anos, não podemos nem de longe quantificar ou mesmo estimar sua frequência. Mas podemos afirmar que a legítima defesa da honra, avocada para absolver homens assassinos de suas respectivas mulheres ou ex-mulheres, é, incontestavelmente, ainda, uma prática cultural, por vezes presente em nossos tribunais, como se pode verificar através do presente estudo. Essa prática revela a existência de preconceitos e estereótipos que necessitam ser enfrentados criticamente.

A comunidade internacional reunida na Organização das Nações Unidas já manifestou, por mais de uma vez – há vários documentos a respeito – sua não-aceitação e mesmo repúdio às práticas culturais desrespeitadoras dos direitos humanos das mulheres.

A IV Conferência Mundial sobre a Mulher, realizada em Beijing, 1995, em sua Plataforma de Ação, item 224, estabeleceu que a violência contra a mulher constitui ao mesmo tempo uma violação aos seus direitos humanos e liberdades fundamentais e um óbice e impedimento a que desfrute desse direito. Ressalta a violência contra a mulher derivada dos preconceitos culturais e declara que é preciso proibir e eliminar todo aspecto nocivo de certas práticas tradicionais, habituais ou modernas, que violam os direitos da mulher.

As considerações teóricas e os estudos empíricos apresentados neste artigo revelam as dificuldades da efetivação dos marcos jurídicos internacionais de proteção aos direitos humanos da mulher; revelam também as dificuldades da efetivação do marco jurídico constitucional brasileiro nessa proteção.

Como vimos, a legislação infraconstitucional brasileira – civil e penal – não se coaduna aos princípios de igualdade e equidade estabelecidos pela Constituição Federal de 1988. E, ainda, muitas vezes, tribunais brasileiros, na aplicação da lei penal em casos de estupro e de legítima defesa da honra, reproduzindo preconceitos e estereótipos sociais, desrespeitam a cidadania e os direitos humanos das mulheres.

_______

* Silvia Pimentel – Professora Doutora em Filosofia do Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); coordenadora do CLADEM – Brasil, seção nacional do Comitê Latino-americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher; membro do conselho diretor do IPÊ – Instituto para Promoção da Equidade e da CCR – Comissão de Cidadania e Reprodução e do conselho consultivo do CFEMEA – Centro Feminista de Estudos e Assessoria.

Valéria Pandjiarjian – Advogada e pesquisadora formada pela PUC/SP; membro integrante do CLADEM – Brasil e do IPÊ, organizações não-governamentais através das quais desenvolve trabalhos de investigação, consultoria e treinamento em direito internacional dos direitos humanos, com ênfase para questões de gênero e violência.

1. Ver J. A. Lindgren Alves, Os direitos humanos como tema global, São Paulo: Perspectiva / Fundação Alexandre Gusmão, 1994, p. 130, (Coleção Estudos).

2. Ver IV Conferência Mundial sobre a Mulher – Beijing, China-1995, Nações Unidas, CNDM e Editora Fiocruz, 1996, p. 100-102, alíneas d, k, l e n.

3. Esse trabalho de investigação, levado a cabo durante ano e meio (entre 1996-1997), foi promovido pelo IPÊ – Instituto para Promoção da Eqüidade em colaboração com o CLADEM-Brasil, seção na-cional do Comitê Latino-americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher, com o apoio e financiamento da FAPESP – Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo e da Fundação FORD.

4. Aqui, as autoras estão se referindo ao estudo de T. de Laurentis, Preface e The technology of gender, in Lauretis, Technologies of Gender, Blomington: Indiana University Press, 1987, p. ix-xi e 1-30.

5. Ver Tomasselli & Porter (1992:220)

6. Vale ressaltar que os indicativos das conclusões de conteúdo apresentadas não devem ser concebidos como generalizações acerca de processos judiciais e acórdãos de estupro, mas sim enquanto resultantes de análise do universo limitado de processos e acórdãos coletados nas 5 regiões do país.

7. Compete ao Tribunal do Júri – composto por 7 membros da comunidade – o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados. São garantidos constitucionalmente a plenitude de defesa, o sigilo das votações e a soberania dos veredictos. Para maiores informações, consulte-se a Constituição Federal em seu artigo 5º, XXXVIII e Código de Processo Penal, em seus artigos 406 e seguintes.

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