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A CRIAÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

Embaixador GILBERTO VERGNE SABOIA Secretário de Estado dos Direitos Humanos

Ao abordar a criação do Tribunal Penal Internacional parece pertinente refletir, ainda que brevemente, sobre a natureza da norma jurídica, seu papel na preservação da ordem pública nacional e internacional e na proteção de valores essenciais (éticos, políticos, culturais, econômicos, sociais). Tal reflexão se faz necessária, entre outras razões, pela elevada carga moral que caracterizou o debate sobre a criação do tribunal e pelo interesse da opinião pública em torno da negociação de um tratado internacional que envolve complexas questões jurídicas e políticas.

Nesta longa controvérsia, situam-se,de um lado, as correntes do pensamento jurídico (Bentham, Hobbes, Ockham, Kelsen), normalmente designadas como positivistas, que procuram compreender a norma jurídica apenas em sua essência formal, como comando capaz de impor determinado tipo de comportamento social, prescindindo de outras considerações ou categorias associadas à natureza do consentimento e ao conteúdo ou justiça das normas.

De outro lado, encontram-se correntes, cujas raízes remontam a Platão com seguidores até a modernidade (São Tomas de Aquino, Kant) , segundo as quais existem critérios (normas naturais, divinas, universais ou racionais) através dos quais, para além das características formais, é possível avaliar os preceitos jurídicos à luz de sua conformidade com princípios morais e de justiça, e conceber o direito como um sistema moralmente motivado, criado pela vontade humana como instrumento de coordenação social para evitar e coibir os males resultantes da interação humana não regulada.

A visão do direito como uma ordem inspirada por valores não exclui, é claro, o reconhecimento de que, ao regular a conduta humana no terreno social, a norma jurídica contempla interesses e orienta a busca de soluções para conflitos. Esta consideração é particularmente útil para o direito internacional onde, por ser a sanção de eficácia e execução mais questionável, a articulação entre o plano dos valores e a esfera da coordenação de interesses se torna ainda mais relevante. Esta articulação transcende o plano teórico, particularmente nas democracias modernas, onde as considerações éticas passaram a ter acentuada incidência sobre a política.

Parece útil a distinção, utilizada de forma tão eficaz no pensamento de Celso Lafer, entre as concepções de Hobbes, Grocio e Kant como explicação para os diferentes modos de relações entre estados, sociedades e indivíduos. Na primeira, a força e o poder são as categorias relevantes dessas relações, e somente a submissão logra estabelecer entre os antagonistas alguma ordem, ainda que precária. Na visão grociana, a existência de interesses comuns permite o estabelecimento de relações coordenadas em que a reciprocidade predomina sobre a subordinação, de forma que os resultados alcançados pela cooperação são superiores aos obtidos pela força. Finalmente, a ordem kantiana se caracteriza pela tradução em normas jurídicas de valores ditados pela razão, vista como fonte dos imperativos éticos de natureza universal e de respeito à dignidade da pessoa como sujeito de direito.

A evolução do direito, e em particular do direito internacional, pode, desse ângulo, ser vista como a busca progressiva da ampliação da esfera da normatividade decorrente da coordenação de interesses (visão grociana) e da esfera dos valores (visão kantiana) com a conseqüente redução do âmbito de prevalência da violência e do poder (visão hobbesiana).

Ilustrativo desse caminho é a história do direito internacional humanitário onde as razões morais associadas à busca de limites para os sofrimentos causados pela guerra coexistem com a necessidade de admitir a existência de conflitos armados, tornando possível estabelecer padrões mínimos de cooperação e autolimitação entre as partes. O corpo de normas de direito humanitário que o século XX conseguiu construir, ao impor restrições ao exercício ilimitado da força, mesmo em situações extremas como a de conflitos armados, exemplifica a possibilidade de convergência entre normas de interesse recíproco e normas de inspiração ética. A criação do Tribunal Penal Internacional é mais um exemplo desse processo, e sua compreensão deve ser buscada tanto na ordem dos valores morais quanto na esfera dos interesses.

I- O Tribunal Penal Internacional. Antecedentes políticos e jurídicos

A aprovação do Estatuto de Roma que cria o TPI é, sem dúvida, um dos marcos mais significativos no desenvolvimento do direito internacional nas últimas décadas. Várias circunstâncias contribuíram para que este resultado, cujos antecedentes remontam a mais de 50 anos, pudesse ser alcançado antes do final do século:

- O fim da guerra fria tornou menos rígidos os alinhamentos ideológicos que bloqueavam a evolução do direito internacional nessa direção; - A globalização e a interdependência acentuaram a necessidade de maior coordenação e normatividade em diversas áreas das relações internacionais, inclusive como proteção contra a atuação ilícita de atores não estatais; - As tendências de fragmentação liberadas pelo fim da guerra fria levaram à irrupção de conflitos étnicos, raciais e religiosos, na maioria dos casos não-internacionais, em que ocorreram catástrofes humanitárias e massacres, ameaçando a ordem jurídica e pondo em risco a paz e a segurança internacionais, reforçando assim a opinião dos estados, de outros atores internacionais e da opinião pública em favor do reforço da capacidade de sanção do DI neste terreno.

Tão agudamente foram sentidos os efeitos dessas situações que a comunidade internacional saltou etapas e foi capaz de criar, num curto espaço de tempo, os tribunais criminais internacionais ad hoc para a antiga Iugoslávia (1993) e para Ruanda (1994). Estas instituições foram criadas não por um tratado internacional, como o TPI, mas sim por decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas, sob o amparo do capítulo VII da Carta das Nações Unidas (ameaças à paz e segurança internacionais), o que torna suas normas obrigatórias para todos os Estados. Essa observação é importante para os propósitos do presente seminário, entre outras razões porque tais normas vinculam o Brasil à obrigação de cooperar com os dois tribunais ad hoc, inclusive em matérias como prova testemunhal e entrega de acusados.

Passando ao exame dos antecedentes jurídicos do TPI, deixaremos de lado aqueles mais distantes, como os Tratados de Versalhes e Sèvres, subseqüentes à I Guerra Mundial, e algumas iniciativas da Liga das Nações,que intentaram, sem êxito, criar instituições para trazer à justiça os responsáveis por atrocidades cometidas durante e antes do conflito. Mencionaremos, ainda que brevemente, os mais imediatos, oriundos da II Guerra Mundial. As atrocidades cometidas durante a II Guerra levaram ao estabelecimento de dois Tribunais Militares Internacionais (Nuremberg e Tóquio), destinados a processar e julgar os principais responsáveis, na Alemanha e no Japão, pelos crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Apesar de suas imperfeições, estes tribunais constituíram uma importante base para a conformação dos princípios básicos da responsabilidade penal internacional, dentre os quais destacam-se:

- a afirmação da responsabilidade por crimes definidos pelo direito internacional, independentemente da existência de lei interna; - o não reconhecimento de imunidades de jurisdição para crimes definidos pelo direito internacional; - o não reconhecimento de ordens superiores como excusa de responsabilidade.

A Assembléia Geral da ONU aprovou em 1946 a Resolução 95 (1) que declarou o direito de Nuremberg parte do direito internacional geral. A Convenção sobre o Genocídio, aprovada em 1948, teve como objetivo principal reforçar a definição deste crime, independentemente de referência a um conflito específico, estabelecendo que ao mesmo se aplica o princípio da jurisdição universal. A convenção prevê a possibilidade de estabelecimento de um tribunal criminal internacional.

Afirmou-se assim como princípio que a humanidade, cujos interesses e valores essenciais são violados e ameaçados pela prática desses crimes, é, em última instância, titular do direito de assegurar sua repressão, devendo-se prever os meios adequados a garantir o exercício dessa titularidade. Gerou-se assim a expectativa de criação de um tribunal penal internacional, capaz de promover a punição dos crimes internacionais na ausência ou incapacidade dos sistemas judiciários nacionais, freqüentemente incapacitados ou intimidados pela destruição e pelo terror sistemático e maciço desencadeado pelos perpetradores de tais crimes.

Por razões políticas vinculadas à guerra fria, estas expectativas não se realizaram. A Comissão de Direito Internacional realizou sucessivos estudos que, entretanto, não lograram concretizar-se, esbarrando em questões prévias, como a da definição do crime de agressão e a elaboração do código de crimes contra a paz e a segurança da humanidade.

No início dos anos 90, o assunto voltou à ordem do dia nas Nações Unidas. Por iniciativa de Trinidad e Tobago, a Assembléia Geral voltou a recomendar à Comissão de Direito Internacional , em 1990, a elaboração de um projeto de estatuto para o referido tribunal. O ritmo dos trabalhos na CDI seria, então, influenciado pela decisão do Conselho de Segurança de criar tribunais criminais internacionais ad hoc para julgar crimes de guerra e de genocídio cometidos na Antiga Iugoslávia (1993) e em Ruanda (1994).

Estas decisões, importantes e dignas de apoio, tornaram patente o vazio jurídico decorrente da inexistência de uma instância internacional independente, com base num instrumento jurídico de escopo universal, capaz de julgar responsáveis pelos crimes mais graves de interesse internacional. Os dois tribunais, constituídos por um órgão político da ONU, como é o Conselho de Segurança, têm, é certo, legitimidade jurídica, mas sua jurisdição e características correspondem à natureza e circunstâncias das situações que geraram o seu estabelecimento. Por essa razão, o Brasil, ao aprovar a criação dos tribunais ad hoc expressou preferência pelo estabelecimento, por tratado multilateral, de um tribunal penal internacional, universal, imparcial e independente, como instrumento fundamental para romper o ciclo de impunidade dos perpetradores de tais crimes e exercer efeito preventivo e dissuasor benéfico para a paz e segurança internacionais.

Em 1994, a Comissão de Direito Internacional submeteu à Assembléia Geral projeto de Estatuto para um futuro TPI. Em dezembro do mesmo ano, a Resolução 49/53 determinou a criação de um Comitê Ad hoc, aberto a todos os Estados Membros, encarregado de examinar as principais questões substantivas e administrativas que surgissem da análise daquele projeto. Concluído o mandato do Comitê Ad hoc e verificada a necessidade de discussões adicionais sobre a matéria, a Assembléia Geral convocou um Comitê Preparatório, que se reuniu em um total de seis períodos de sessões, de 1996 a 1998.

O Comitê Preparatório levou em conta o importante trabalho efetuado pela Comissão de Direito Internacional e o projeto por ela submetido à Assembléia Geral. No entanto, durante o curso dos debates no Comitê e na Sexta Comissão, sob a influência já da experiência com os tribunais ad hoc e diante da evolução da situação internacional, verificou-se tendência a valer-se também de trabalhos e contribuições oriundas de outras fontes. Cite-se, entre elas, o chamado projeto Siracusa, elaborado pelo Comitê de Peritos do Instituto Internacional de Altos Estudos em Ciências Criminais, que se reuniu na cidade do mesmo nome, em 1996, e apresentou sugestões para incorporação ao projeto da CDI. Este texto, circulado como documento do Prepcom, ampliava em vários aspectos o escopo do TPI, ao eliminar a cláusula de jurisdição facultativa, prever a possibilidade de iniciativa autônoma do promotor para iniciar investigações e ao atribuir maior independência em relação ao Conselho de Segurança.

O Prepcom, apesar das sérias controvérsias que marcaram suas sessões, logrou elaborar um documento de trabalho, submetido à Conferência de plenipotenciários de Roma, que unificava, num único texto, as principais opções em debate sobre o projetado Tribunal.

II- A Conferência de Roma e o estatuto do TPI

Para os propósitos deste seminário, parece-me suficiente passar em revista os principais aspectos do Estatuto de Roma, aprovado pela conferência de plenipotenciários que se realizou naquela cidade em julho de 1998, levando em conta a necessidade de dar uma visão de conjunto que destaque o caráter "sui generis" e excepcional deste instrumento internacional.

Complementaridade - O princípio da complementaridade, que constava já do projeto da CDI, é um dos elementos mais importantes do estatuto. Seu objetivo é assegurar que o TPI exerça o papel que lhe é atribuído sem interferir indevidamente com os sistemas judiciais nacionais, a quem continua a incumbir a responsabilidade primária de investigar e processar os crimes. Ao contrário dos tribunais ad hoc, que são concorrentes e têm primazia sobre as cortes nacionais, o TPI tem caráter excepcional e complementar, e sua jurisdição, além de aplicar-se apenas aos crimes de extrema gravidade nele definidos, somente será admissível (art.17) em casos em que se verifique claramente a incapacidade ou a falta de disposição dos Estados em processar os responsáveis. Salvo nesta hipótese, o TPI não examinará casos ou alegações que estejam ou hajam sido objeto de investigação por parte das instituições competentes de um Estado.

É também através da complementaridade que o TPI poderá, a longo prazo, dar sua mais importante contribuição, ao incentivar os Estados a dotar seus sistemas judiciais dos instrumentos normativos e processuais capazes de aplicar a justiça, de forma eficaz e equânime, nos casos dos crimes previstos no Estatuto.

Definição de crimes - Ao contrário do projeto elaborado pela CDI, que enumerava, sem definí-los, os crimes sob jurisdição do Tribunal, o estatuto de Roma contém uma lista tipificada dos delitos sujeitos à jurisdição do tribunal.Constitui assim o estatuto um verdadeiro código criminal internacional. Para esse fim foram utilizadas, na maioria dos casos, definições constantes em tratados ou outras fontes do direito internacional. Em alguns casos, particularmente no capítulo dos crimes contra a humanidade, foi preciso adaptar as definições ao contexto desejado para o tribunal ou mesmo inovar, frente a lacunas do direito internacional convencional, como foi o caso dos crimes de natureza sexual.

São os seguintes os crimes previstos no estatuto:

Genocídio. (Definição contida na Convenção sobre a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio, de 9/12/48).

Crimes contra a humanidade. O artigo 7 lista 10 figuras criminais e agrega 9 definições de expressões ou termos. As principais fontes utilizadas foram as Cartas dos Tribunais de Nuremberg e Tóquio, os estatutos dos dois tribunais ad hoc e o Projeto de Código de Crimes contra a Paz e Segurança da Humanidade, preparado pela CDI. É amplamente reconhecido que, apesar de sua codificação ter sido efetuada após a II Guerra Mundial, o conceito de crimes contra a humanidade existe, como parte do direito costumeiro internacional, muito antes da sua formulação em 1945. Os crimes contra a humanidade, que podem ser cometidos tanto durante um conflito armado como em tempo de paz (jurisprudência do caso Tadic), se distinguem dos crimes de guerra ou dos delitos comuns por se tratarem de atos cometidos contra qualquer população civil e pela escala em que são cometidos. A definição deste limiar foi objeto de difícil negociação durante a Conferência, tendo se chegado ao emprego da frase. "quando cometidos como parte de um ataque generalizado ou sistemático contra uma população civil e com conhecimento de tal ataque".

Crimes de guerra- Também conhecidos como "Crimes contra as Leis e Costumes Aplicáveis em Conflitos Armados", os crimes de guerra fazem parte do direito costumeiro internacional e têm como principais referências de codificação o regime da Haia (diversas convenções e protocolos) - relativos às limitações à conduta de hostilidades - e as Convenções de Genebra e seus Protocolos, referentes à proteção das vítimas dos conflitos. Assinale-se também que o estatuto inclui na lista dos crimes de guerra os crimes cometidos em violação do direito de guerra contra o pessoal das Nações Unidas em missão humanitária ou de manutenção da paz.

Algumas das questões mais sensíveis negociadas em Roma foram relacionadas a este capítulo, uma vez que abrangem a conduta de operações militares, inclusive a proibição do emprego de certas armas e envolvem a possibilidade da incriminação de pessoal subordinado às forças armadas. Este último aspecto suscitou acentuada preocupação por parte de potências com envolvimento militar global ou participação freqüente em situações originárias em ex-colônias e ensejou árduos esforços para a busca de soluções aceitáveis.

Esta preocupação tornou necessária a adoção, no último momento da negociação, de um dispositivo chamado transitório (art.124), que permite aos Estados que ratifiquem o Estatuto declarar que não aceitam a jurisdição do Tribunal sobre crimes de guerra por um período de sete anos a partir da ratificação. O artigo será revisto na primeira conferência de revisão do estatuto.

A noção de crime de guerra, tal como definida nos instrumentos acima citados, não está vinculada a limiares (thresholds), sendo suficiente a prática de atos, ainda que isolados, para configurá-los. Dado porém o caráter excepcional do TPI, além dos limiares gerais já previstos no preâmbulo e no artigo 1, e do princípio da complementaridade, conveio-se restringir ainda mais claramente aos casos mais graves a invocação da jurisdição do tribunal, determinando que ela se exercerá "em particular quando cometidos como parte de um plano ou política, ou como parte da prática em larga escala de tais crimes". Os delitos previstos como crimes de guerra no Estatuto são as violações graves das Convenções de Genebra de 1949 e outras violações graves das leis e costumes aplicáveis em conflitos armados internacionais, extraídos ou adaptados das Convenções de Genebra, do Protocolo Adicional I e dos Regulamentos da Haia de 1907.

Tendo como fonte o Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra, foram também incorporados atos cometidos em conflitos armados de caráter não-internacional: violações graves do artigo 3 comum às Convenções de Genebra de 1949 (consideradas, pela Corte Internacional de Justiça, como um padrão humanitário mínimo) e outras violações graves das leis e costumes aplicáveis a conflitos armados de caráter não-internacional, inclusive o recrutamento ou alistamento de crianças de menos de 15 anos em forças armadas ou em grupos engajados em hostilidades.

Com relação aos conflitos armados de caráter não-internacional, foram adotadas salvaguardas adicionais que precisam o âmbito de aplicação do TPI, e resguardam o direito dos Estados de manter a ordem interna e defender a soberania e unidade do país.

A primeira assinala que, no caso das violações do artigo 3 das Convenções em Genebra, os dispositivos previstos não se aplicam a situações de tensões e distúrbios internos, tais como tumultos, atos isolados e esporádicos de violência ou outros atos de natureza semelhante; No caso das outras violações graves, além da salvaguarda anterior, condiciona-se ainda a aplicação das normas aos casos de conflito armado prolongado entre autoridades governamentais e grupos organizados ou entre tais grupos.

Por último, salvaguarda-se também, em todas as circunstâncias, o direito dos Estados de empregar meios legítimos para restabelecer o estado de direito, manter a ordem interna e defender a soberania e unidade do país.

Estas limitações ou salvaguardas explicam-se pelo caráter excepcional do TPI, mas sua inclusão não deixou de causar alguma preocupação com relação à defesa da integridade do direito humanitário internacional. Por essa razão, dispôs-se que as mesmas deverão entender-se como estritamente aplicáveis ao âmbito do TPI pois, do contrário, seria admitir retrocesso no âmbito de aplicação do direito internacional relativo a tais delitos. O estatuto incorporou, a este respeito, uma cláusula específica , constante do artigo 10.

Ainda no capítulo dos crimes de guerra, o tema das armas proibidas foi matéria de extensa controvérsia, e fez parte do conjunto de últimas questões decididas na Conferência. Várias delegações advogavam a adoção de um dispositivo redigido de forma genérica, de modo a que pudesse interpretar-se como abrangendo tanto as armas proibidas pelo direito internacional costumeiro como as que tenham tido sua proibição consagrada por convenção internacional (armas químicas, bacteriológicas, minas terrestres anti-pessoais). Esta solução não convinha às potências nucleares, que se opunham a qualquer terminologia que tivesse semelhança com os termos empregados pela CIJ em parecer dado em 1996 sobre a legalidade das armas nucleares ("would generally be contrary to the rules of international law applicable in armed conflicts, and in particular the principles and rules of humanitaran law"), e que pudesse vir a ser invocada como apoio da tese de ilegalidade destas armas de destruição maciça. Por outro lado, também não servia aos países que temiam a inclusão implícita de armas objeto de convenções às quais não haviam ainda aderido, como a Convenção de Ottawa sobre a proibição do emprego de minas terrestres anti-pessoais. Outros enfoques previam seja a utilização de uma lista completa de armas, com referência explícita aos artefatos nucleares, seja a combinação de um caput genérico com uma lista não exaustiva.

A solução de compromisso foi mencionar explicitamente apenas as armas já proibidas pelo direito internacional humanitário, acompanhadas de um inciso que proíbe a utilização de armas, projéteis e métodos de guerra que, por sua natureza, causem ferimentos supérfluos ou sofrimento desnecessário ou que são inerentemente indiscriminados em violação ao direito internacional dos conflitos armados, desde que tais armas sejam objeto de uma proibição abrangente e sejam incluídas em um anexo ao estatuto, por meio de emenda.

Agressão - A questão da inclusão do crime de agressão no estatuto percorreu os trabalhos do Comitê Preparatório e da própria conferência. Apesar da lógica favorecer a inclusão na lista de crimes de ações que estão na raiz de grande parte dos crimes mais graves cometidos contra a humanidade., dificuldades de natureza jurídica e política criavam obstáculos praticamente insuperáveis para sua incorporação eficaz.

De um lado, não existe até hoje, apesar dos esforços desenvolvidos pela CDI e por outros órgãos (inclusive uma resolução da AGNU, que configura agressão como ilícito do Estado), uma definição de agressão suficientemente abrangente e que sirva como elemento constitutivo de responsabilidade pessoal, e não apenas da responsabilidade do estado. Tentativas de definição ensaiadas durante a negociação, como a de vincular o ato de agressão exclusivamente às ações que resultassem em anexação ou ocupação do território de um Estado, apresentavam o inconveniente de restringir excessivamente o conceito de agressão.

Conexa a esta questão, e igualmente importante, está a circunstância de que a Carta da ONU não definiu juridicamente agressão, deixando ao Conselho de Segurança a responsabilidade de decidir, a cada caso, quando está configurada uma situação de agressão, ameaça à paz ou ruptura da paz internacional. É claro que, dada a composição e características do Conselho de Segurança, esta decisão se toma de um ponto de vista político. Era assim arriscado aceitar qualquer dispositivo que pudesse implicar a possibilidade de contradições ou conflitos entre o TPI e o Conselho de Segurança.

Uma possível solução teria sido aceitar essa realidade e vincular a figura do crime de agressão à prévia decisão, pelo Conselho de Segurança, da existência de uma situação de agressão. Esta hipótese, entretanto, tampouco era aceitável para um grupo de países, ao acentuar a dependência do TPI em relação ao Conselho de Segurança.

A solução encontrada foi incluir o crime de agressão na lista do art.5 mas condicionar o exercício da jurisdição pelo TPI à aprovação de uma emenda ao estatuto que contenha a definição de agressão, consistente com a Carta da ONU. Afora o significado moral ou político da inclusão, trata-se de um simples adiamento da questão.

Jurisdição - Estabelecimento e condições. Papel da promotoria.

A definição dos mecanismos de estabelecimento e exercício da jurisdição do TPI foi, certamente, a questão de maior complexidade jurídica e política na negociação do estatuto de Roma. Trata-se, de maneira simplificada, de responder a dois quesitos: 1) Como se vinculam os Estados à jurisdição do TPI; e 2) Sob que condições pode o TPI dar início ao exercício desta jurisdição num caso concreto. Relacionada com esta questão acham-se a das relações do TPI com o Conselho de Segurança e a do papel do Promotor.

Com relação à primeira questão, a Conferência de Roma adotou o princípio da competência automática ou inerente, isto é, determinou, em seu art. 12, par.1, que o Estado que se torna parte do Estatuto aceita a competência da Corte no que diz respeito aos crimes listados no art.5 (recorde-se no entanto a propósito a possibilidade aberta com o dispositivo transitório do art.124).

Foram assim afastadas as alternativas que previam a possibilidade de condicionar a aceitação da jurisdição a cláusulas facultativas, pelas quais os Estados partes teriam a possibilidade de, por uma manifestação separada, expressar sua aceitação da jurisdição, excetuado o caso do crime de genocídio, cuja respectiva convenção já previa o estabelecimento de um tribunal penal internacional.

Cabe assinalar que eventuais mecanismos facultativos teriam debilitado o papel e a autonomia do TPI, já condicionados pelos princípios da complementaridade, pelos limiares estabelecidos com relação às diferentes figuras penais e pelas limitações previstas para o início das investigações. Teriam acentuado a dependência em relação ao Conselho de Segurança, que praticamente seria o único ator capaz de, com eficácia, promover o início do exame de situações no Tribunal.

Quanto às condições necessárias para que o Tribunal possa dar início a investigações num caso concreto, o estatuto prevê três hipóteses:

1)- o Conselho de Segurança pode, agindo de acordo com o capítulo VII da Carta (rupturas e ameaças à paz e segurança internacionais), referir uma situação ao TPI, acionando assim sua jurisdição. Neste caso, como o Conselho tem capacidade para adotar decisões mandatórias, a jurisdição não está sujeita às mesmas precondições do que nos demais casos, embora também se aplique o princípio da complementaridade e portanto as regras sobre admissibilidade. Apesar da oposição de algumas delegações, que invocavam o perigo de politização do Tribunal e excessiva subordinação ao Conselho, este vínculo jurisdicional era necessário, uma vez que, em grande número de casos, a ocorrência dos mais graves crimes se verifica justamente em situações sob exame do Conselho. Por outro lado, a existência do TPI torna desnecessária a criação de outros tribunais ad-hoc. Cabe ainda assinalar que, além dessa faculdade, tem também o Conselho de Segurança da ONU a possibilidade de determinar, mediante resolução adotada conforme o Capítulo VII da Carta, a suspensão da consideração de uma situação pelo TPI pelo prazo de doze meses, prorrogáveis

2) Um estado parte pode oferecer denúncia ao promotor a respeito de situações em que considera estarem sendo cometidos crimes sob a jurisdição do tribunal. Esta denúncia, que deve ser acompanhada de elementos factuais que a substanciem, dá início a investigações conforme o procedimento adotado pelo tribunal.

3) O promotor pode, com base em informações provenientes de diferentes fontes, iniciar investigações a respeito da ocorrência de crimes sob a jurisdição do Tribunal desde que obtenha, para tanto, a aprovação da Câmara de Questões Preliminares do Tribunal.

A capacidade de iniciativa autônoma do promotor foi um dos temas centrais da negociação. O projeto elaborado pela CDI não previa esta faculdade, deixando ao promotor apenas a capacidade de agir após a apresentação de denúncia por parte de um estado ou de encaminhamento de situação pelo Conselho de Segurança. No entanto, ao longo do processo preparatório acentuou-se movimento em favor de atribuir ao promotor do TPI a faculdade de dar início a investigações. Esta tese, afinal vitoriosa, funda-se em primeiro lugar, na experiência dos tribunais ad-hoc, em que a capacidade de ação dos promotores, independente de iniciativa estatal, mostrou-se fundamental. Não seria justificável atribuir menor grau de iniciativa ao promotor do TPI, órgão cuja independência se deseja assegurar, do que a já existente para os promotores dos tribunais ad-hoc. Por outro lado, a eficácia do Tribunal poderia se ver afetada por um sistema que apenas considerasse denúncias de estado ou iniciativas provenientes do Conselho de Segurança. Dadas as sensibilidades políticas, pode haver situações em que nem o Conselho de Segurança nem um estado se disponha a tomar iniciativa num caso concreto, não obstante a sua gravidade.

O argumento contrário era de que a possibilidade de iniciativa autônoma do promotor poderia ser um fator de politização de suas funções, ou poderia acarretar uma sobrecarga de denúncias frívolas. Tais preocupações, em parte legítimas, conduziram à adoção de garantias processuais que subordinam a iniciativa do promotor ao exame da câmara de questões preliminares, que deve confirmar a existência de base adequada para dar prosseguimento às investigações.

Para que uma investigação possa ser iniciada em casos trazidos ao TPI por estados ou que decorram da iniciativa autônoma do promotor, é necessário que um ou mais dos seguintes estados sejam partes do estatuto ou, não o sendo, hajam voluntariamente aceito o exercício da jurisdição num caso concreto: a) o estado em cujo território o crime houver sido cometido; b) o estado de nacionalidade do acusado. Este tema foi também dos mais controversos, uma vez que várias alternativas haviam sido propostas, algumas tendentes a aproximar a jurisdição do TPI ao princípio da jurisdição universal, enquanto outras buscavam delimitar excessivamente a jurisdição através de uma lista cumulativa de estados. O compromisso alcançado representou uma solução equilibrada e cautelosa. Não satisfez os que defendiam a tese da jurisdição universal, optando por adotar bases de estabelecimento de mais generalizada aceitação entre os estados, mas evitou uma vinculação obrigatória ao princípio da nacionalidade do acusado, que poderia paralisar o TPI justamente nas situações mais graves.

Em virtude do caráter não cumulativo das precondições, pode ocorrer que o Tribunal se torne competente para julgar nacionais que não são partes do Estatuto, quando estes cometerem algum dos crimes previstos no território de um estado parte ou de um estado não-parte que tenha aceito a jurisdição por acordo especial. Essa possibilidade não altera o princípio geral de que o estatuto não obriga a responsabilidade dos estados não partes, em primeiro lugar porque o Estado onde ocorre tal crime tem indiscutivelmente a competência sobre o mesmo, qualquer que seja a nacionalidade do acusado, e esta competência pode transferir-se ao TPI, nas hipóteses previstas no estatuto. Por outro lado, são as pessoas, em sua capacidade individual, e não os estados, que serão julgados por crimes dentro da jurisdição do TPI.

Cooperação internacional e assistência judiciária.

A cooperação internacional e a assistência judiciária dos estados são essenciais para o eficaz funcionamento do TPI em diferentes etapas da investigação e processo, como o acesso a provas e documentos, a convocação de testemunhas e coleta de depoimentos, e a detenção e transferência de acusados. É também elemento crucial para que as relações entre o sistema do TPI e os sistemas judiciais nacionais sejam pautadas pelo respeito tanto ao princípio da complementaridade quanto ao da independência do Tribunal e em conformidade com os objetivos estabelecidos no estatuto.

Dado o caráter "sui generis" do Tribunal, os regimes dos tribunais de Nuremberg e Tóquio e dos tribunais ad hoc não apresentavam analogia suficiente para servir de base ao novo órgão. No primeiro caso, as potências aliadas dispensavam desse elemento, por terem a sua disposição os aparatos executórios das forças de ocupação. Quanto aos tribunais ad hoc, a cooperação e assistência judiciárias tornaram-se obrigatórias para todos os estados, por força do caráter mandatório das resoluções do Conselho de Segurança que os estabeleceram.

Os modelos existentes de cooperação internacional e assistência judiciária entre estados, ao basear-se em regimes de paridade jurídica e política entre legislações e esferas de competência nacionais são dificilmente compatíveis com uma instância internacional cujo principal objetivo deve ser combater a impunidade dos criminosos e suprir casos flagrantes e graves de falência ou incapacidade de sistemas nacionais na repressão dos mais sérios crimes de natureza internacional.

A Conferência de Roma optou assim pela criação de um regime "sui generis" para a cooperação internacional e assistência judicial dos estados com o TPI. Este regime estipula a obrigação geral dos estados partes de cooperar plenamente com o Tribunal. Os estados partes devem também assegurar-se de que as legislações nacionais estipulem figuras processuais compatíveis com as formas de cooperação previstas no estatuto. O Tribunal pode solicitar também assistência aos Estados que não são partes, mediante a conclusão de acordos ou entendimentos ad hoc.

A conferência decidiu rejeitar, com a oposição de apenas um reduzido número de delegações, regime análogo ao dos tratados bilaterais de cooperação judiciária, que prevêem bases para a recusa de cooperação. Isso ficou patente mesmo na questão mais delicada, referente à obrigação de "entrega" ou "extradição" de pessoas, na qual a grande maioria das delegações, inclusive de países que consagram em suas constituições ou legislações a não extradição de nacionais, favoreceu a utilização do termo "entrega" para distinguí-la, expressamente da figura da extradição, afastando assim a hipótese de recusa da entrega.

Prevaleceu assim o argumento de que a jurisdição do TPI é uma extensão da jurisdição dos estados partes que o estabeleceram, o que torna incompatível com o objetivo principal do tribunal a recusa de entrega de nacionais.

Parece ainda relevante assinalar que o dispositivo sobre a entrega de pessoas determina que o cumprimento do pedido de entrega poderá ser suspenso caso esteja sob consideração uma questão relacionada com a admissibilidade do caso. Estabelece assim uma clara vinculação com o princípio da complementaridade, que prevê que o TPI não exercerá jurisdição em casos que houverem sido ou estiverem sob exame de jurisdições nacionais.

Penas

O estatuto de Roma prevê a imposição de penas de prisão por um número determinado de anos, até o máximo de 30 anos, ou em casos justificados pela extrema gravidade dos delitos e as características individuais dos criminosos, a pena de prisão perpétua.

Cabe também assinalar a respeito a existência de dispositivo que prevê processo de revisão da duração de sentenças, após decurso de dois terços do tempo de prisão ou 25 anos no caso de sentença de prisão perpétua.

Princípios gerais de direito penal

O estatuto consagra um capítulo aos princípios gerais de direito penal. Embora não seja possível nos limites deste trabalho tratar extensamente deste aspecto, convém mencionar que estão consagrados no estatuto princípios como o da não retroatividade, da legalidade, da não duplicação dos processos (ne bis in idem), assim como garantias processuais dos acusados a terem um processo justo e imparcial.

III- Conclusões

Deve recordar-se, ao iniciar-se este seminário, que buscará encontrar respostas para a incorporação do Estatuto de Roma ao direito brasileiro, a histórica contribuição do Brasil ao desenvolvimento do direito internacional. A tradição de nosso país sempre encarou o direito internacional como garantia de uma ordem baseada na concertação e na justiça, uma limitação ao unilateralismo e ao arbítrio. Evoquemos o papel de Rui Barbosa nas conferências de paz da Haia, a defesa por Rio Branco do respeito às normas dos tratados e das formas pacíficas de solução de controvérsias, e a cruzada de Joaquim Nabuco para que o Brasil se libertasse de chaga da escravidão, repelindo para tanto usar a soberania como escudo para a manutenção do tráfico.

A política e o direito brasileiros , em atendimento aos sentimentos da nação e orientados pela prevalência que a Constituição atribui aos direitos humanos como princípio orientador das relações internacionais, promoveram a adesão plena do Brasil aos tratados internacionais sobre direitos humanos e o reconhecimento da competência da Corte Interamericana para julgar sobre casos individuais de violações de direitos humanos.

Parece relevante assinalar, igualmente, que os legisladores e magistrados brasileiros têm contribuído, de forma marcante, para que o Brasil possa incorporar, acompanhando tendência generalizada do ordenamento jurídico internacional, tratados internacionais que regulam esferas importantes das relações econômicas, políticas e estratégicas. Vários destes tratados incorporam regras obrigatórias e não condicionadas sobre aceitação da jurisdição e a respeito de solução vinculante de controvérsias. Particularmente relevante, neste particular, é o caso da Organização Mundial do Comércio assim como os de alguns tratados sobre limitação de armas de destruição em massa, como a Convenção sobre Proibição de Armas Químicas, que contêm normas obrigatórias sobre a verificação internacional do cumprimento das obrigações assumidas.

No terreno específico do direito internacional humanitário, o mais diretamente relevante para nós, recorde-se que o Brasil é parte, sem reserva, de todos os instrumentos fundamentais. Destaque-se particularmente nossa adesão às Convenções de Genebra e aos dois protocolos de 1977, o segundo dos quais consolida normas relativas aos conflitos armados de caráter não-internacional. A Convenção contra o Genocídio, há muitos anos incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, é também um antecedente importante em relação ao TPI, pois afirma o caráter internacional do crime, estabelece a obrigação de processar ou extraditar, prevê o estabelecimento de uma corte criminal internacional e estipula a não aplicabilidade de imunidades de jurisdição para os acusados.

O Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, apresenta, sem dúvida, complexas e difíceis questões aos legisladores, magistrados e responsáveis políticos brasileiros, dadas as características inovadoras de muitos de seus dispositivos e a necessidade de examinar em que medida será necessário efetuar alterações na legislação nacional a fim de capacitar o país a aceder, de forma eficaz e responsável, ao estatuto.

Ao longo dos trabalhos de preparação das posições brasileiras e da participação da delegação do Brasil na conferência de Roma essas dificuldades foram levadas em conta. O resultado alcançado apresenta um conjunto equilibrado, onde se podem identificar salvaguardas adequadas para um país, como o Brasil, cuja organização judiciária funciona dentro dos parâmetros de um estado de direito.

O cuidadoso articulado dos dispositivos sobre acionamento, definição da jurisdição substantiva, procedimentos de admissibilidade e cooperação internacional contribuem para assegurar a legitimidade e eficácia do Tribunal, ao mesmo tempo que respeitam a soberania dos Estados. Ao vincular o exercício da jurisdição aos princípios da territorialidade e da nacionalidade, o estatuto acentuou o nexo entre o Tribunal e as jurisdições nacionais dos Estados partes.

O estabelecimento do TPI virá preencher uma lacuna e atender a inequívoca necessidade da ordem política e jurídica internacional, confrontada pela multiplicação de conflitos internos onde as vítimas civis e inocentes predominam e onde os atentados contra os princípios mais básicos da humanidade deixam de ser um efeito colateral das hostilidades para ser um instrumento estratégico para a obtenção de fins políticos.

Esperemos assim que o presente seminário, iluminado pela visão esclarecida dos seus participantes, possa indicar caminhos para que o Brasil se habilite a contribuir, conforme suas melhores tradições, para este importante desenvolvimento do direito internacional.

 

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