A cooperação estatal e o
princípio da complementaridade

Tarciso Dal Maso Jardim(1)

A CCI, segundo o projeto da CDI, será instituição de caráter permanente e composta dos seguintes órgãos: i. Presidência; ii. Câmaras; iii. Procuradoria; iv. Registro e v. Comitê de Estados Partes. A composição básica seriam de 18 juizes eleitos por maioria absoluta, pelo Comitê, para um período de nove anos (sem reeleição, mas com a possibilidade de continuar no cargo para completar um caso). Nascerá de um tratado e, por isso, terá competência restrita aos Estados Partes. A questão de vinculação clássica de Estado Partes aos tratados e sua não vinculação a priori a terceiros Estados não deve, contudo, ser radicalizada, pois há temas que convergem também para a participação de terceiros Estados, como a cooperação estatal. Antes de versar sobre a cooperação é preciso tecer algumas considerações sobre a relação entre a CCI e as cortes internas e autoridades nacionais.

As possibilidades de relação entre jurisdições são duas: inerência ou complementaridade, embora essa última tenha maior abrangência, como veremos. A jurisdição inerente seria um regime especial ao crime do genocídio, em que a competência da CCI seria inerente e automática. Nesse caso a competência da CCI dependeria única e exclusivamente de o Estado, onde o crime ocorreu ou onde o presumido culpado foi detido, ser parte do Estatuto da Corte. Nenhum consentimento adicional seria necessário. O fato de o crime de genocídio ter essa prerrogativa não se deve somente ao caráter de sua gravidade, mas também pelo fato de o Art. VI da amplamente ratificada, e de caráter costumeiro, Convenção Para a Prevenção e Sanção do Crime de Genocídio prever a criação de corte penal internacional e colocar essa como alternativa ao julgamento pelas cortes internas. Para os demais crimes, a natureza da CCI será de complementaridade, o que significa que a Corte pode estar ligada a uma matéria somente depois de a jurisdição nacional ter convencionado para isto ou quando dita jurisdição é incapaz de agir razoavelmente e/ou efetivamente ("unavailable or ineffective"). Esse mecanismo concede, como é de praxe no direito internacional, a oportunidade de as cortes internas solucionarem o caso de forma satisfatória. Então, as autoridades e cortes nacionais terão a responsabilidade primária de investigar os acusados, mas se o fizerem sem serem imparciais, sem o devido processo legal, a complementar ou excepcional jurisdição da corte seria acionada. Alertamos que a noção de complementaridade, mencionada no preâmbulo do projeto da CDI, não está definida em sua abrangência, embora sugestione-se que é o princípio que orientará as relações da CCI e a ordem jurídico-política interna de modo geral. Outro ponto polêmico reside em quem determinará os requisitos de admissibilidade (Art. 35 do projeto), em especial a questão de determinar a ineficácia ou indisponibilidade das instituições internas. Cremos, sobre esse último ponto, que a interpretação do Estatuto e dos requisitos de admissibilidade deveriam ficar ao encargo da Corte.

De qualquer forma, como salienta Jelena Pejic, o sucesso dos tribunais penais internacionais, que significa julgar de fato pessoas indiciadas, depende de recursos para prendê-las fisicamente (a dificuldade é maior em crimes de guerra, pois os acusados possuem grande poder). E essa tarefa é da comunidade internacional, o que envolve a cooperação dos Estados. No Tribunal da Ex-Iugoslávia (ICTFY), por exemplo, não se despreza a competência nacional, mas avoca-se a faculdade de suspender o iter processual interno em qualquer momento (consagra a jurisdição concorrente). De um lado, o regulamento desse tribunal prevê várias formas de assistência estatal, como medidas preventivas, prevalecendo sobre impedimentos de direito interno. De outro, não atender aos mandamentos do ICTFY significa o possível acionamento do Conselho de Segurança. Contudo, mesmo com essa força institucional, sob o escudo do Conselho de Segurança, o sucesso do ICTFY é tímido, pois a cooperação estatal é problemática. Esse dever de cooperação estatal resume-se a dois: implementar os mandamentos do Tribunal e entregar indiciados ao Tribunal.

Se a ICTFY possui problemas, esses serão maiores por uma Corte instalada por um tratado, sem a força do Conselho, sem o reconhecimento compulsório de sua jurisdição e sem o dever de cooperação de todos os Estados membros das Nações Unidas. Se o artigo 22 do projeto da CDI vigorar, teremos a possibilidade de Estados Partes poderem escolher, com exceção do crime de genocídio, se acordam com a jurisdição obrigatória da Corte (mediante declaração facultativa), podendo ser para os demais crimes, para algumas condutas ou ser limitada a certo período de tempo. Ademais, as dificuldades aumentam quando o Art. 21 do referido projeto exige esse requisito, se for o caso, tanto para o Estado de custódia, como para o Estado onde o ato ou a omissão realizou-se.

Diante o quadro traçado, a eficácia da CCI depende dos meios de efetivar a cooperação dos Estados Partes e de terceiros Estados (potenciais Estados de refúgio de criminosos internacionais) e da definição do princípio da complementaridade. Nossa convicção direciona-se a orientar a matéria segundo a considerável experiência internacional em esgotamento dos recursos internos, concedendo à Corte a faculdade de avaliar a situação das instituições jurídicas internas. Evidentemente, os crimes envolvidos significam, de modo majoritário, a participação de autoridades e dirigentes civis ou militares, o que nos leva a pensar em alternativas que sejam um misto de ingerência coletiva e sabedoria convencional. Em primeiro lugar, envidar todos os esforços possíveis para que a justiça seja feita no plano interno. Em segundo, rejeitar a flexibilidade exagerada da declaração facultativa. Por fim, buscar associações com as Nações Unidas e a sociedade civil. Sobre esse último aspecto, qual seria o papel do Conselho de Segurança? Como evitar o privilégio dos membros permanentes do Conselho? Como evitar a manutenção do status quo e a conseqüente seletividade de esforços?