TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

Entrega de nacionais ao Tribunal Penal  Internacional

João Grandino Rodas*

* Texto baseado nas notas taquigráficas de conferência proferida no Seminário Inte?????t?????????????rnacional “O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira”, promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 30 de setembro de 1999, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF.

Examinando a Constituição brasileira, reporto-me a um texto que, literalmente falando, presta-se a interpretações variadas, o inc. LI do famoso e longo art. 5º, que diz o seguinte:

Nenhum brasileiro será extraditado, salvo naturalizado, em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

Não é preciso muita perquirição para notar que, depois daquela taxativa determinação, nenhum brasileiro será extraditado. Faz-se referência ao naturalizado, quando por crime anterior, mas o (...) ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes, por alguns dos críticos da Constituição, é tido como a possibilidade de se extraditar até mesmo o nacional, se envolvido comprovadamente em tráfico ilícito de drogas. Portanto, esse inciso não é muito claro. Sendo esse inciso um direito fundamental, está coberto pelo art. 60, § 4º, inc. IV, que trata da emenda à Constituição em geral: (...) não será objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Portanto, é cláusula pétrea da Constituição atual a questão dos direitos de garantias individuais. No inc. LI do art. 5º da Constituição, está previsto um direito – o direito do nacional de não ser extraditado. Sob esse pano de fundo, verifica-se a questão da Convenção de Roma.

Para se transformar em Direito executório nacional e fazer parte do ordenamento brasileiro, a Convenção de Roma, de 1998, como tratado internacional, deverá passar por uma série de fases. O Executivo possui, no Brasil e alhures também, a dinâmica das relações internacionais –cabe a ele negociar tratados. Em Roma, em meados de 1998, chegou-se ao final da fase da negociação e existe uma Convenção com seus artigos, dotada do que se chama tecnicamente de ne varietur, ou seja, não se mudam mais aquelas regras. Estamos, justamente, no momento de se discutir alguns aspectos do envio para o Congresso Nacional, para fins de aprovação ou não, do texto da Convenção. Nesta fase em que nos encontramos, o Governo brasileiro, o Executivo, auxiliado por seu braço próprio – o Itamaraty –, poderá preparar as exposições de motivos a serem encaminhadas pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, dizendo por que ele dela participou durante tantos anos e por que o Executivo brasileiro fez parte da adoção dessa Convenção, dando-lhe voto favorável, embora não a tenha, ainda, assinado e, também, fazendo um exame da compatibilidade desse Estatuto com a Constituição brasileira. Justamente esse é o problema, o rubicão que se nos apresenta no momento.

Depois, se houver aprovação pelo Congresso Nacional, abrir-se-á a possibilidade da ratificação por parte do Presidente, que fará com que esse Estatuto se transforme em Direito Internacional brasileiro e, finalmente, a sua promulgação e publicação trará esse texto para dentro da executoriedade do Direito brasileiro. O que deveríamos verificar é a problemática do ingresso de um tratado internacional dentro do ordenamento brasilei?????t?????????????ro. Sabemos que, como regra geral, a Constituição é insusceptível de ser modificada por tratado posterior, ou seja, não existiria hipótese de, aprovando-se, ratificando-se, promulgando-se e publicando-se a Convenção de Roma, ao trazer esse texto para o ordenamento interno, mudar a Constituição. Existem outros países que possuem essa possibilidade, mas, no Direito brasileiro, isso não é possível. Portanto, não se admite a possibilidade de esse tratado, por importante que seja – tem sido dito por muitos que, depois da Carta da ONU, esse é o mais importante documento internacional dentre todos aqueles tantos que foram exarados –, nem mesmo ele poderá mudar a Constituição brasileira.

Por isso, examino, pura e simplesmente, a compatibilidade da extradição de nacional com a Constituição. Embora a Constituição brasileira nada mencione – e as anteriores também nada tenham dito –, e, para usar uma expressão do Prof. Jorge Miranda, não seja tão “amiga” assim do Direito Internacional como a portuguesa, o fato é que o Supremo Tribunal Federal, antes mesmo da atual Constituição, já fixou que um tratado internacional tem o valor de uma lei federal ordinária. Portanto, se, por hipótese, esse tratado entrasse hoje no ordenamento jurídico brasileiro, ele revogar?????t?????????????ia toda a legislação a partir da federal ordinária em diante. Não precisaríamos nos preocupar muito com essa questão, mas sim com a problemática da Constituição brasileira.

Assim, não será possível essa mudança de Constituição por meio do ingresso do tratado nacional. Por outro lado, a Constituição de 1988 possui uma regra, proibindo a extradição de nacional. Um outro aspecto é que, por um dever consuetudinário incluído com todas as letras na Convenção de Viena sobre Direito dos tratados, um Estado que se vincula a um tratado internacional tem a obrigação de cumpri-lo de boa-fé e de fazer editar as regras internas secundárias necessárias para que ele possa ser implementado e não se transforme, pura e simplesmente, em letra morta. Portanto, se o Brasil aderir à Convenção de Roma, terá de emitir toda a legislação infraconstitucional necessária para a sua boa implementação, sob pena de responsabilização internacional.

O segundo tópico refere-se à parte nona da Convenção de Roma. Essa parte é composta dos arts. 86 a 102 e diz respeito à cooperação dos países que adotarem as regras do Estatu?????t?????????????to para com o Tribunal Penal Internacional. O Tribunal não tem um poder coercitivo com referência às suas investigações e seus julgamentos. Se não houver a colaboração dos países que o admitirem, entregando pessoas, criando possibilidades, o Tribunal não será viável, mesmo que venha a ser posto em prática algum dia.

A viabilidade do Tribunal depende da cooperação dos Estados e da implementação, em todo o território nacional, de legislação que possibilite cumprir as obrigações do tratado. Portanto, o art. 86, já citado, diz que os Estados se obrigam a cooperar integralmente com o Tribunal. O Tribunal não é uma jurisdição estrangeira, como, no mesmo sentido, os outros Estados o são. O art. 58 do próprio estatuto determina que o Tribunal pode exarar uma ordem de prisão, emiti-la e pedir a um Estado que detenha e entregue uma pessoa.

Embora nesse caso – diz o Estatuto – as regras nacionais continuem aplicáveis, não serão aceitas certas escusas para a não-cooperação com o Tribunal. Dentre outras escusas não aceitáveis está a de não se entregar alguém por ser nacional do Estado. Portanto, se ?????t?????????????algum Estado passar a fazer parte do Estatuto e, depois, não entregar um seu nacional quando for emitida uma ordem pelo Tribunal de detenção contra o mesmo, será considerado como não-colaborador e há, no Estatuto, todo o mecanismo que pode ser levado à assembléia dos Estados-membros da Corte e até mesmo ao Conselho de Segurança da ONU para que se possa tentar o enquadramento desse Estado que não colabore.

É importante, ainda, lembrar-se que o art. 102, expressamente, distingue entre extradição e entrega; extradição de Estado para Estado e entrega de Estado para o Tribunal. O art. 91, II, c, do Estatuto, determina, expressamente, que as exigências para a entrega de alguém ao Tribunal não sejam maiores que as exigências que o mesmo país faz para extraditar alguém para terceiros. Muito embora se deseje extremar absolutamente as duas figuras de extradição e de entrega ou, ainda dizendo, quanto mais se deseja extremar, mais não se separa uma da outra questão. Elas são quase siamesas, tanto que o próprio Tribunal, nesse art. 91, II, c, depois de afirmar no art. 102 que são coisas diferentes, determina que não se poderá ter exigências superiores à da extradição. É importante lembrar, nesse segundo tópico, que a cooperação com o Tribunal é uma necessidade e, portanto, nenhum Estado, que não tenha a possibilidade de cooperar, deve sequer ratificar esse Tratado sob pena de poder ser considerado como responsável.

Passa-se ao terceiro tópico: diferenças entre extradição e entrega. O Tribunal é um fórum imparcial ao qual os Estados poderão entregar pessoas que talvez eles não extraditassem a outros Estados por várias razões políticas que, certamente, estariam na base dessa extradição e poderiam não estar na entrega. Portanto, não se trata mais de entregar alguém para um outro ente de Direito Público Internacional de igual categoria, um outro Estado também dotado de soberania ou competência, mas a uma instituição internacional desenhada por esforço de todos os Estados.

Examino alguns dos aspectos da extradição porque, como afirmei anteriormente, para extremá-la e separá-la é necessário que se volte ao leitmotiv sempre, não só no Direito Internacional, como no Direito americano e no Direito brasileiro. Chega-se à conclusão de que essa determinação do inc. LI do art. 5º acabou acontecendo, principalmente petrificando-se pelo art. 60 da Constituição, mas não é assim tão tradicional no Direito brasileiro e nem mesmo no Direito americano – algumas informações mais adiante terão o condão de comprovar isso. Para tanto, examino duas definições de extradição de dois brasileiros.

O Direito Penal Internacional é considerado pelo Prof. Haroldo Valadão como parte do Direito Internacional Privado, justamente porque vem sendo muito mais discutido esse assunto nos livros de Direito Internacional do que nos de Constitucional. Ao tomar a definição do Professor e de outro internacionalista brasileiro, Celso Vieira de Albuquerque Mello, verifica-se que não se poderá esquecer para sempre da extradição quando se falar em entrega. Diz Valadão: A extradição – e ele a considera o ponto mais alto da cooperação judiciária internacional nos processos penais – seria o ato de um Estado requerido, entregando a outro requerente, e a pedido deste, indivíduo ali processado ou condenado e lá refugiado. Nessa definição, nota-se que Valadão aponta o Estado requerente e o requerido e, de certa forma, se se examinasse a questão da entrega, verficar-se-ia que, na realidade, e?????t?????????????la é bem estranha e diferente da forma definida por Valadão. Entretanto, na definição de Albuquerque Mello, percebe-se que em quase nada difere, a não ser por uma palavra, do que seria entrega ao Tribunal. Diz Albuquerque Mello: É o ato por meio do qual o indivíduo é entregue por um Estado a outro que seja competente a fim de processá-lo e puni-lo. Ao se substituir a expressão "a outro" por "Tribunal" chega-se exatamente à entrega: (...) ato por meio do qual o indivíduo é entregue por um Estado a um Tribunal internacional que seja competente a fim de processá-lo e puni-lo. É importante essa distinção. Albuquerque Mello afirma que a idéia da negativa de extradição de nacional estaria na "Bula de Brabante" do século XIV, que dava a todos os cidadãos o direito de não serem subtraídos à jurisdição dos tribunais locais. Isso aconteceu durante o feudalismo, mas qualquer semelhança não é mera coincidência com o inc. XXXV do art. 5º da Constituição, que diz: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário – o Judiciário brasileiro – lesão ou ameaça a direito. Essa é mais uma razão para se encontrar um fundamento constitucional para essa questão.

Passa-se à problemática da definição das fontes da regra da proibição de extradição de nacional. As primeiras fontes do Direito extradicional foram as internacionais, os tratados. Inicialmente, tratados bilaterais, posteriormente, tratados multilaterais e, depois, as leis internas. No atual século, complementam-se as leis internas e as convenções com tratados bilaterais e também tratados coletivos ou multilaterais. Relembrem-se alguns tratados americanos: Convenção Centro-Americana de Extradição de Washington, de 1907; Acordo Bolivariano sobre Extradição de Caracas, de 1911; Acordo Interpretativo de Quito, de 1935; Tratado de Direito Penal Internacional de Montevidéu, de 1880 e 1940; Convenção sobre Extradição, assinada na 7ª Conferência Interamericana de Montevidéu, em 1933; Código de Bustamante, de 1928; e, finalmente, a Convenção Interamericana de Extradição de Caracas. Para não se citar apenas os regionais: Convenção de Extradição, de 1957, e respectivos protocolos posteriores europeus. A própria Convenção de Extradição européia não proíbe, não consagra a não-entrega de nacional, apenas autoriza o Estado a não entregar o seu nacional, o que é diferente, é uma faculdade que o Estado possui.

O Direito brasileiro sobre extradição surgiu em 1847, administrativamente, por uma circular do Itamaraty expedida pelo Ministro das Relações Exteriores Bento da Silva Lisboa, em que ele dava instruções a seus Cônsules para que, mediante reciprocidade, concedesse a entrega de grandes criminosos. Portanto, inicia-se a questão da extradição no Brasil, pura e simplesmente, de uma maneira administrativa e no âmbito das relações exteriores. A partir daí, seguem-se os primeiros tratados com os países vizinhos e com Portugal, a princípio, restritos a certos crimes, depois, generalizados a um número maior de crimes. Também, aí, inicia-se no Brasil um outro sistema e passa a coexistir, por um tempo, a concessão como simples ato de soberania do Governo brasileiro, feita administrativamente, independente de qualquer convenção internacional, e a concessão em virtude de reciprocidade ou de cláusulas de tratados internacionais. Somente neste século, a partir de 1905, começaram a ser levados à Justiça Federal, por meio de habeas-corpus, pedidos de pessoas que tinham suas extradições concedidas administrativamente pelo Executivo e, a partir de 1908, assim assentou-se a jurisprudência, que somente permitia a prisão e a entrega se houvesse tratado e estivesse de acordo com o mesmo. Isso porque não se permitia mais, tinha-se como inconstitucional, fazer-se diferentemente.

Passa-se, agora, à questão da extradição de nacional, para terminar este exame de legislação. A extradição de nacional, para Valadão, é considerada um princípio aceito pelo Direito Interamericano, tanto que o art. 20, do Tratado de Direito Penal Internacional de Montevidéu, de 1989, permitia a extradição de nacional, e a primeira lei brasileira sobre extradição, a Lei n. 2.416, de 1911, permitia a extradição de nacionais e estrangeiros, mas, a de nacionais estava condicionada a: (...) quando o país requerente, por lei ou tratado, assegurar ao Brasil a reciprocidade de tratamento. Essa doutrina era tão pacífica que até mesmo no Tratado de Extradição Brasil/Itália de 1931, foi levantada a possibilidade de se extraditarem nacionais. Entretanto, por que mudamos de idéia? Em virtude do Direito americano, pois fomos influenciados pela Constituição de Weimar. Essa Constituição, contrariando o princípio favorável à extradição de nacional, que havia sido votado em 1880 pelo Institute du Droit International, preferiu o princípio do art. 9º do Código Penal alemão que proibia a extradição de nacional. Essa tendência foi aceita pelas leis francesas e pelo Código P?????t?????????????enal italiano de 1930, tanto que, no Código de Bustamante, adotado em 1928, existe uma facultatividade e não uma obrigatoriedade, apesar de já estar influenciado pela Constituição de Weimar. Diz o art. 345 do Código de Bustamante: Los Estados contratantes no están obligados a entregar sus nacionales. La Nacion que se negue a entregar uno de sus ciudadanos, estará obligado a julgá-los. Esse princípio nem mesmo é aceito hoje nas convenções interamericanas que continuam, ainda, deixando a faculdade ao Estado. Até mesmo o projeto de 1977, da Comissão Jurídica Interamericana, dizia que: O Estado só poderá denegá-la para seu nacional, se sua legislação assim o mandar. Portanto, no Brasil, só em 1934, com a Constituição daquela ano, houve a influência de Weimar. Dizia a Constituição de 1934: Não será concedida a Estado estrangeiro, em caso algum, a extradição de brasileiro. Não obstante ter havido na discussão dessa Convenção uma grande contrariedade expressa por Levi Carneiro. A partir daí, foi mantida em todas as Constituições posteriores essa disposição que, ainda assim, não tem sido aceita pela doutrinabrasileira; basta lembrar de nomes tradicionais do passado como Clóvis Bivilácqua, Coelho Rodrigues, Rodrigo Otávio e outros. Para concluir essa penúltima parte, não existe uma tradição nem mesmo no Direito brasileiro, nem no Direito americano de se proibir a extradição de nacional.

Em primeiro lugar, conclui-se que, sendo a não-extradição de nacional cláusula pétrea na Constituição, se fosse feita uma assemelhação da entrega de nacional com extradição, não haveria saída. Há outros problemas de mais difícil contorno na Convenção de Roma – há muitas razões para se extremar, de uma forma clara, extradição de entrega. A partir daí, na própria exposição de motivos que o Ministério das Relações Exteriores mandaria ao Presidente da República que, por seu turno, se a aceitasse, mandaria em mensagem ao Congresso dizer que, no tópico que nos interessa, entrega, por todas aquelas razões vistas, não significa a mesma coisa, estaria fora da égide pétrea do inc. LI, do art. 5º, e que, portanto, a entrega de nacional poderia ser feita, e isso, de maneira alguma, significaria a extradição de nacional. Em face dessas observações, se fosse possível, teoricamente, ultrapassar-se a questão da cláusula pétrea da Constituição, a proibição da extradição de nacional – mitigada no art. 51 por ser passível de interpretação no sentido de que, por certos crimes, até mesmo nacionais poderiam ser extraditados –, deveria ser retirada. Estaria na hora de se voltar à prístina tradição brasileira, porque hoje estamos numa nova era da cooperação judiciária internacional, mesmo deixando de lado a questão do Tribunal Penal Internacional. A própria globalização está a exigir a cooperação bilateral entre os Estados, sob pena de muitos problemas não serem passíveis de resolução. Bastaria que o nacional se refugiasse aqui para estar sem a possibilidade de ser pego por jurisdições que, se bem não tenham aqueles punitivos cárceres como o Brasil tem, possuem outras formas muitas vezes mais amedrontadoras do que Carandirus e outros. Portanto, talvez fosse o momento de, até mesmo por amor à cooperação internacional, haver saída para essa questão da cláusula pétrea, se deixar de lado, também, a proibição da extradição de nacional.

 João Grandino Rodas é Professor da Universidade de São Paulo.