+ Traduzido por Ana Teresa Perez Costa.

* Diretor Executivo do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, São José, Costa Rica.

 

Há diversos outros órgãos criados por trados de direitos humanos, como o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; o Comitê para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (CERD); o Comitê para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher (CEDAW); o Comitê da Convenção dos Direitos da Criança; e o Comitê criado pela Convenção para a Abolição da Tortura (CAT). Infelizmente, nenhum desses órgãos aproxima-se do valor protetor ou promocional do trabalho do Comitê de Direitos Humanos. Uma razão importante é que seus respectivos instrumentos não estabelecem um mecanismo de reclamações individuais ou um Protocolo Opcional pelo qual os Estados poderiam, em bases voluntárias, conceder ao órgão jurisdição para receber casos (uma importante iniciativa está atualmente em curso para elaborar um Protocolo Opcional ao CEDAW para essa finalidade). Todos esses comitês trabalham essencialmente com base em relatórios periódicos por país, mas os Estados Partes não têm, em geral, considerado estes procedimentos importantes o suficiente para merecer respostas sérias ou outras formas de cooperação com cada comitê, e o resultado é que a prática de legislar por interpretação não se desenvolveu tanto quanto no Comitê de Direitos Humanos.

É verdade, também, que estes outros órgãos de tratado não existem há tanto tempo quanto o Comitê de Direitos Humanos e, portanto, o seu histórico em criar novos padrões é necessariamente menos importante. Um fator mais importante, entretanto, é que os Estados Partes têm eleito para esses comitês membros menos versados em direito internacional humanitário que os membros do Comitê de Direitos Humanos em geral, ou que não encaram suas funções com a mesma seriedade. Via de regra, tais órgãos têm tido um enfoque muito acanhado com relação a sua jurisdição, e têm preferido recusar jurisdição do que aparentar estar adotando uma concepção ampla de seu mandato. A Convenção para a Abolição da Tortura tem um mecanismo de reclamação do indivíduo, mas pelas razões que acabam de ser citadas a sua jurisprudência até o momento não tem sido particularmente destacada.

 Órgãos regionais

Os sistemas de proteção criados por organizações regionais (a Comunidade Européia, a Organização de Estados Americanos e a Organização de Unidade Africana) optaram por um enfoque que atribui grande importância à decisão judicial independente após uma análise factual das alegações de não cumprimento. Os sistemas são baseados em tratados, o que elimina as dúvidas sobre a natureza obrigatória das decisões. O problema é que grandes partes do mundo (a Ásia e o Oriente Médio) ficam sem qualquer sistema regional, assim como existe um enorme diferencial entre os sistemas existentes no que diz respeito a sua efetividade, seu alcance e sua aceitação.

O sistema europeu é de longe o mais avançado e bem estabelecido dos três. O africano é o de menor efetividade e credibilidade, e o Interamericano situa-se em posição intermediária: temos normas substantivas bem desenvolvidas e instituições que têm alcançado um desempenho importante; no entanto o sistema Interamericano é ainda frágil e cumpre a sua promessa apenas até certo ponto.

O sistema europeu é de natureza quase que exclusivamente judicial, e esta tendência foi fortalecida pelas últimas reformas que acabam de entrar em vigor. Consiste agora de uma única corte que trabalha em diversas câmaras; mesmo quando formado por uma Comissão e uma Corte, entretanto, os procedimentos em ambos os órgãos em muito se assemelhavam aos aspectos de julgamentos de fato. Por um longo período, o sistema tem permitido às vítimas uma posição autônoma; os Estados têm sempre respondido e cooperado com os órgãos; e quando confrontados com decisões adversas raramente têm ousado desobedecer. Muitos fatores contribuem para esse sucesso, mas citaremos aqueles que separam o sistema europeu do resto. Primeiramente, a aceitação da Convenção Européia de Direitos Humanos a da jurisdição obrigatória de seus órgãos é condição explícita para integrar a Comunidade Européia. Em segundo lugar, as decisões da Comissão e da Corte são incluídas na agenda do Conselho de Ministros até que o Estado afetado cumpra com elas, e o não cumprimento traz consigo a real possibilidade de suspensão da Comunidade. Em terceiro lugar, tendo em vista que todos os Estados Membros são democráticos, o objeto da atenção dos órgãos são pontos relativamente técnicos da lei e não eventos traumáticos e violações de fato que deixam feridas abertas na sociedade por gerações. Em quarto lugar, como conseqüência, os Estados que são trazidos perante a Corte Européia não encaram o fato como afetando a honra e a dignidade da Nação, portanto, embora o ajuste de suas leis e práticas domésticas segundo as determinações dos órgãos seja por vezes difícil de aceitar, ele não traz consigo nenhum estigma. Por estas razões, o sistema europeu de proteção dos direitos humanos tornou-se uma fonte importante de legislação no campo dos direitos humanos, principalmente através da aplicação dos padrões a casos específicos. Podemos discordar da sabedoria de algumas decisões, mas como um todo o sistema europeu provou que a maneira de se alcançar o desenvolvimento progressivo das normas de direitos humanos é através de decisões independentes dos processos judiciais.

No outro extremo, o sistema africano está direcionado principalmente para atividades promocionais, com um mecanismo de reclamações muito fraco. Consiste apenas de uma Comissão, que tem recebido um número muito reduzido de reclamações, refletindo a falta de confiança das vítimas na sua efetividade. Por muitos anos levou vagarosamente adiante as poucas reclamações; a essa altura já emitiu alguns julgamentos, e recentemente tem efetuado algumas missões em busca de fatos em alguns países africanos. Entretanto, o grosso do seu trabalho continua sendo dedicado à educação em direitos humanos e a outras formas de promoção. Por iniciativa da África do Sul, um projeto de protocolo foi recentemente aprovado para a criação de uma Corte Africana de Direitos Humanos ao lado da Comissão existente, mas é difícil prever quando entrará em vigor.

O sistema Interamericano evoluiu ao longo dos anos desde 1959, quando a Comissão foi criada por resolução. A Comissão posteriormente tornou-se órgão da Carta da OEA, e em 1979, foi transformada em órgão de tratado de direitos humanos pela sua incorporação à Convenção Americana de Direitos Humanos que entrou em vigor naquele ano. Simultaneamente, a Convenção criou a Corte Interamericana de Direitos Humanos como um órgão separado porém coordenado com a Comissão. O sistema combina a promoção e a decisão judicial, e esta por meios judiciais e quase judiciais. De maneira significativa, o sistema Interamericano é híbrido, incorporando todas as tendências que evoluíram na promoção e na proteção dos direitos humanos nos últimos cinqüenta anos.

A Comissão Interamericana atua na promoção elaborando declarações e convenções futuras, levando questões de direitos humanos à atenção dos órgãos políticos da OEA, respondendo a consultas de Estados quanto à consistência de leis e projetos de lei domésticos com normas internacionais, e oferecendo alguns cursos sobre o sistema para públicos alvo específicos nas Américas. As tarefas promocionais no sistema são muito potencializadas pela existência e atividade do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, uma instituição acadêmica e de pesquisa criada pela Corte em 1980. Quanto à proteção, a Comissão tem um mandato muito amplo e uma diversidade de mecanismos efetivos; ela organiza visitas in loco a países e prepara relatórios abrangentes sobre a situação de direitos humanos. Esses relatórios são posteriormente publicados e submetidos à Assembléia Geral da OEA, onde, ao menos em teoria, estão sujeitos a debate. As visitas in loco e os relatórios têm um impacto decisivo sobre a situação de direitos humanos em um dado país, tanto pelo potencial de um debate político e diplomático de ampla divulgação, quanto pela longa e bem estabelecida tradição de precisão e de qualidade analítica séria do trabalho da Comissão.

A Comissão tem igualmente jurisdição para receber reclamações de indivíduos, sob a Convenção para aqueles Estados partes do tratado, e sob a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem para todos os membros da OEA. O procedimento é quase judicial, mas crescentemente inclui audiências orais e testemunhos de viva voz, e não apenas um intercâmbio de documentos. Os reclamantes e os representantes do Estado recebem oportunidades em geral equivalentes de participação no procedimento. A Comissão expede medidas precautórias em casos urgentes, pode oferecer seus serviços a ambas as partes com o objetivo de se alcançar um acordo amigável, e por fim emite um relatório como sua decisão final, que freqüentemente inclui recomendações específicas ao governo se a decisão for contra este. Se um Estado não as cumpre, a Comissão tem a capacidade discricionária para enviar o caso à Corte.

A Corte Interamericana tem tanto jurisdição contenciosa quanto recomendatória. Esta é exercida por meio de “pareceres recomendatórios” que não são obrigatórios, mas são interpretações altamente gabaritadas da Convenção e de outros tratados de direitos humanos. São emitidos a pedido de Estados Partes ou de algumas das agências inscritas na OEA. A jurisdição contenciosa consiste de um mecanismo de reclamação que pode ser ativado por Estados seja contra outro Estado Parte seja para recusar uma decisão da Comissão. Infelizmente, estes dois meios de acionamento da jurisdição da Corte jamais foram experimentados. A única outra maneira de chegar à Corte com um caso contencioso é por intermédio da Comissão, ao final de seu tratamento de uma petição. Por causa da natureza discricionária desta decisão da Comissão (em contraste com a Europa, onde a Comissão já enviou casos à Corte - em respeito ao direito de acesso do peticionário a ela - mesmo quando a sua maioria entendeu não ter havido violação), o número de casos da Corte permanece relativamente baixo. A Corte, no entanto, tem emitido algumas decisões importantes em anos recentes, e freqüentemente estas decisões têm estabelecido precedentes importantes que são amplamente citados dentro e fora das Américas.

Crítica

O sistema internacional de proteção deve continuar a ser diversificado e a contar com enfoques múltiplos. A preferência que temos expressado por mecanismos baseados em tratados e judiciais não deve ser interpretada como excluindo outras possibilidades. O estabelecimento de padrões e outras atividades promocionais são melhor realizados em foros que permitem aos representantes dos Estados manter debates doutrinários com especialistas, e onde a agenda não está limitada pelas exigências de uma controvérsia. De fato, as contribuições intelectuais que resultam do debate aberto e do trabalho de relatores especiais e de grupos de trabalho são ingredientes indispensáveis que membros bem informados dos órgãos de tratado devem utilizar para chegar a decisões em casos específicos. Nosso ponto de vista, contudo, é que no atual estágio de desenvolvimento de nossa área, as opiniões cuidadosamente elaboradas emitidas em processos judiciais são o meio mais importante de avançar no conteúdo do direito internacional por intermédio do desenvolvimento progressivo.

Na atual conjuntura, o desenvolvimento progressivo se vê tolhido pela atitude de Estados que julgam conveniente escapar a suas responsabilidades alegando que as decisões dos órgãos não têm valor obrigatório, mesmo em casos nos quais o Estado participou ativamente do procedimento. Tais alegações são impossíveis quando o órgão emitindo a decisão foi criado por um tratado multilateral e cuja competência para emitir tal decisão foi livremente acordada pelo Estado. Isto não assegura o cumprimento da decisão, mas certamente elimina o argumento ilusório para justificar o não cumprimento.

As decisões alcançadas após um procedimento que garante todos os direitos do processo legal a todas as partes será de mais fácil aceitação por estas. Os Estados que participam por meio de seus representantes em todas as etapas do procedimento relutarão menos no cumprimento se souberem que seus pontos de vista receberam uma audiência imparcial. Nada garante que a base factual da decisão representará a verdade do que realmente ocorreu, mas as chances de um erro judicial quando todos os testemunhos e demais provas estão sujeitos ao exame minucioso e a interrogatórios serão muito reduzidas. Pela mesma razão, uma decisão alcançada após um processo do contraditório com plenas garantias de processo legal sempre terá uma qualidade de persuasão e credibilidade perante a opinião pública que as torna virtualmente incontestáveis.

É claro que haverão más e boas decisões, como em todas as outras cortes e tribunais em todo o mundo. Porém, um sistema que tende cada vez mais aos processos judiciais baseados em tratados irá atrair mais atenção aos trabalhos dos órgãos judiciais e quase judiciais, cujos membros estarão mais atentos às necessidades de agir através da pesquisa e do trabalho profissional e confiável. Com o tempo, bons juristas serão quase que inevitavelmente atraídos aos órgãos que aumentem sua reputação e prestígio através de decisões de credibilidade e de rigor intelectual.

O caminho rumo aos órgãos e procedimentos baseados em tratados e judiciais é, evidentemente, o mais difícil. Não há nenhuma razão para otimismo com relação à perspectiva de países voluntariamente abrirem mão de parcelas de sua soberania e permitirem que órgãos externos decidam sobre assuntos de direitos humanos. É por isso que é importante manter sistemas de proteção que não dependam inteiramente do consentimento dos Estados, mesmo que o seu valor no desenvolvimento de padrões seja em muito diminuído. O objetivo é, contudo, defender e fazer lobby visando a obter tratados e protocolos opcionais com essas características, e fazê-lo intensivamente e de forma sustentada.

Ao mesmo tempo, deveríamos ser realistas e sinceros sobre as limitações dos modelos atuais de órgãos de tratado com mecanismos judiciais ou quase judiciais. Seria um erro silenciar nossas críticas de suas limitações - tanto em termos de falhas processuais, quanto da qualidade de sua jurisprudência - apenas para apresentá-los como modelos. De fato a crítica aberta e justa é a única maneira de ajudá-los a melhorar, e ao mesmo tempo essa crítica focaliza os modelos ideais de enfoques judiciais que queremos.

Nesse sentido, importa ressaltar que, entre os sucessos que superam suas limitações, todos os órgãos existentes têm coisas que deveriam ser criticadas. Para mencionar apenas alguns, os órgãos de tratados das Nações Unidas deveriam ser justamente criticados por terem uma visão excessivamente estreita de seus mandatos. Por exemplo, em uma de suas primeiras decisões a CAT recusou jurisdição em um caso onde a interpretação da obrigação de um Estado requeria ultrapassar ligeiramente a Convenção para Eliminar a Tortura para examinar a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, um instrumento que se considera, de qualquer forma, direito internacional consuetudinário.

A doutrina da Corte européia de “margem de consideração” tem sido justamente criticada por dar excessiva margem aos Estados Partes para decidirem sozinhos o que a Convenção exige deles. No sistema Interamericano, a Corte tem relutado em identificar violações de jure em legislações que são obviamente inconsistentes com a Convenção Americana, como as cortes militares que são quase por definição não independentes. O sistema Interamericano deveria ser melhorado em diversas maneiras processuais e institucionais também, embora uma análise abrangente daquilo que necessita de melhorias está além do alcance deste artigo.

Para as nossas finalidades, importa ressaltar que o sistema Interamericano ainda não concede plena igualdade de recursos a peticionários e a Estados. No final dos procedimentos, perante a Comissão (e por meio de uma interpretação equivocada da Corte sobre o que é exigido pelos Artigos 50 e 51 da Convenção), o relatório da Comissão com a decisão sobre a reclamação repentinamente se torna confidencial e ex parte durante três meses cruciais. As vítimas e os peticionários não têm acesso à Corte, e como os Estados jamais exercitam sua própria prerrogativa de submeter casos, seu único recurso reside em convencer a Comissão a fazê-lo. Esta limitação é agravada pelo fato de que a capacidade discricionária da Comissão de tomar tal decisão não é constrangida ou instruída por quaisquer critérios identificáveis - muito menos explícitos.

Em processos perante a Corte, os peticionários somente podem atuar como membros ad hoc da delegação da Comissão, uma metodologia que se assemelha àquela que se utilizava na Europa até 1982. Pode não ser razoável a expectativa de que os peticionários sejam permitidos a levar seus casos à Corte sem o “filtro” da Comissão; mas uma vez que o caso esteja devidamente perante a Corte, as vítimas deveriam ter locus standi autônomo como parte no processo quanto a objeções preliminares e ao mérito (atualmente elas têm posição autônoma somente na terceira e última etapa da compensação).

Uma importante fraqueza do sistema Interamericano encontra-se na execução das decisões dos órgãos. Alguns países têm a posição de que, mesmo agindo sob a Convenção, os relatórios da Comissão não são obrigatórios e possuem apenas o relativo poder de “recomendações”, que os Estados têm liberdade de descartar. Uma vez mais, a explicação do porquê esta teoria é incorreta estaria além do alcance deste artigo; basta dizer que tal argumentação teria maior peso se fosse feita de boa fé, e que tal boa fé seria demonstrada pelo Estado se, ao recusar atender à decisão da Comissão, buscasse uma revisão pela Corte, uma vez que é indiscutível prerrogativa do Estado submeter o caso ao órgão judicial do sistema. Além disso, as determinações da Convenção com relação à execução são, sem dúvida, fracas. Ambos os órgãos apresentam relatórios anuais à Assembléia Geral e poderiam, teoricamente, utilizar esta oportunidade para buscar apoio diplomático se um Estado está em situação de não cumprimento. Na prática, a Assembléia Geral não tem realizado um debate sério sobre os relatórios dos órgãos nos últimos anos, embora a possibilidade de tal debate tenha sido útil em convencer alguns Estados recalcitrantes ao cumprimento. De outra parte, a Convenção também afirma que as sentenças da Corte podem ser executadas (presumivelmente com relação a compensação) perante as cortes do Estado em situação de não cumprimento. Isto jamais foi tentado, e as perspectivas desta solução parecem realmente reduzidas. Dever-se-ia simplesmente comparar estes mecanismos de execução com aqueles do sistema europeu, explicados acima, para ver que muito poderia ser melhorado nas Américas nesse aspecto.