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Painel II – A incorporação ao Direito interno de  instrumentos jurídicos de Direito Internacional Humanitário e Direito Internacional dos Direitos   Humanos

Eugênio José Guilherme de Aragão*

 

* Texto baseado nas notas taquigráficas de conferência proferida no Seminário Internacional “O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira”, promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 30 de setembro de 1999, no auditório doSuperior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF.

  

Não era comum entre nós, até pouco tempo, nossa política externa ser articulada com a sociedade civil. Diferentemente de outros países, como, por exemplo, os Estados Unidos, que já há muito tempo se articulam na sua política externa, na sua diplomacia com organizações não-governamentais.

Basta lembrar que na Conferência de São Francisco, em 1945, a delegação americana esteve acompanhada e fortemente assessorada por algumas organizações não-governamentais importantes, que foram responsáveis, na redação da Carta das Nações Unidas, pela inclusão de referências mais explícitas sobre a proteção dos direitos humanos. Provavelmente, se os Estados tivessem se reunido sem a presença da sociedade civil em 1945, essa referência não seria tão clara na Carta das Nações Unidas.

Portanto, a presença da sociedade civil, no traçar da política externa, é algo extremamente importante para a democratização das relações internacionais. E, no Brasil, isso tem algo de novo, porque também entre nós, por vários motivos, talvez históricos, sociais e políticos, as relações internacionais não correspondiam, até pouco tempo, ao interesse da maioria da população. Note-se que são os principais periódicos, aqueles dedicados à classe média, que trazem notícias mais abrangentes sobre política internacional. Os diários e os jornais destinados às pessoas de menos cultura normalmente não trazem sequer uma linha.

Isso tem algumas razões de ser. Pode-se apontar para o nosso gigantismo territorial que faz com que as pessoas no seu dia-a-dia não freqüentem pautas internacionais. Os estrangeiros que chegam aqui são rapidamente assimilados, e os fatos que trazem de outras terras não vêm abalar fortemente o interesse das pessoas aqui no Brasil. O responsável também por esse descaso pretérito da sociedade civil com as relações internacionais está também no fato de o Brasil ter tido, desde a sua independência, uma forte inclinação para a sua preferência atlântica na política externa, o que se traduz muito em certa alienação em relação a povos latino-americanos e mesmo africanos. Essa vocação atlântica da política externa brasileira fez com que o nosso exterior ficasse longe demais, na Europa, e para maioria das pessoas aqui no Brasil isso dissesse pouco a respeito no seu dia-a-dia.

Mas houve algumas mudanças mais recentes que fazem com que a diplomacia venha buscar o auditório da sociedade civil.

Em primeiro lugar, pode-se logo apontar a globalização. Hoje em dia os fatos que ocorrem em outros cantos do globo se traduzem rapidamente em reações no mercado financeiro e muitas vezes nas próprias posições estratégicas dos países no cenário internacional. Países que se abstêm na discussão multilateral dos problemas internacionais não têm a mesma voz que outros que participam mais ativamente desse debate. No caso do Brasil, especificamente, se em uma reforma do Sistema das Nações Unidas almeja um assento permanente no Conselho de Segurança, sem dúvida nenhuma deverá aumentar a sua participação no diálogo multilateral em todos os setores, e isso fatalmente envolve também o interesse da sociedade civil, na medida em que esse diálogo multilateral deve-se traduzir em medidas concretas do Estado brasileiro também dentro da sua política interna.

Desde 1985, com o fim do Regime Militar, temos assistido, no Brasil, a um fortalecimento da sociedade civil, que se traduz na sua participação mais intensa no processo legislativo. Os grupos de pressão se fazem ver, com muito mais freqüência, no Congresso Nacional e nas suas comissões; alguns se ordenam em organizações não-governamentais e outros, de forma mais isolada, nas diversas corporações do Estado.

Esse é um fator novo dentro da política externa. À medida que o Brasil adota alguns princípios internacionais que implicam modificações legislativas no plano interno, grupos que naturalmente freqüentam os corredores do Congresso Nacional terão também a intenção de participar desde a origem, ou seja, desde o momento da negociação estratégica dos diplomas internacionais.

Isso significa uma mudança de paradigma em nossa política externa e no modo de se fazer diplomacia no Brasil. Paralelamente não se pode dizer se é causa ou efeito -, nota-se também uma proliferação, desde a década de 80, dos cursos de Relações Internacionais, ou seja, a pesquisa acadêmica independente da inserção do Brasil no cenário internacional. Esse fato pode ser estimulante para a participação da sociedade civil, mas também pode ser uma conseqüência para que a sociedade civil se interesse e tenha de necessariamente criar os seus quadros independentes para participar da política externa.

Neste momento, há a discussão sobre um diploma que, se aprovado pelo Congresso Nacional, vai gerar uma série de modificações profundas na filosofia da nossa percepção penal, e isso se traduz na necessidade de se ouvir a sociedade civil.

Precisamente, vamos abordar a incorporação do Estatuto de Roma e, de uma forma mais genérica, o Direito Internacional Humanitário. Por que a sociedade civil participa desse debate? O Estatuto de Roma traz algumas idéias bastante novas se formos cotejar esses conceitos ali expressos com a nossa prática e o nosso pensamento penal dos últimos anos. Existe uma diferença muito grande, hoje, no discurso doméstico penal e no discurso internacional penal. Às vezes, isso se traduz em algo que para o Direito Penal interno seria incompatível, e que, para o Direito Penal internacional, emergiria como natural e evidente.

 

Por exemplo, falou-se a respeito da retroatividade de normas penais. Para o penalista, no âmbito doméstico, soa como uma heresia e, no entanto, parece-me que no Direito Penal internacional isso soa como uma necessidade.

A sociedade civil fica de alguma forma dividida ou pelo menos padece de alguns problemas de identificação teórica desses pontos. Com efeito, verificamos a luta de organizações não-governamentais, principalmente daquelas que lidam com abusos em delegacia de polícia, com defesa de testemunhas, citando genericamente algumas organizações como Anistia Internacional, America's Watch e Human Rights Watch. Todas elas, quando discutem a questão penal no âmbito interno, tendem para um garantismo penal. Significa: menos Direito Penal e mais garantias do Estado para que o devido processo legal se desenrole da forma mais neutra possível, sem que se traduza em ressentimentos ou exageros típicos de um pensamento ou de uma atitude de vítima. O Direito Penal interno se caracteriza por ser um Direito Penal da expropriação do conflito. Busca-se, por meio da percepção penal, neutralizar a vítima. Significa: compreendendo que a vítima é muitas vezes tão violenta quanto aquele que a atingiu nos seus direitos fundamentais, é importante tirá-la do cenário para que esse conflito não seja retroalimentado.

Por isso o Estado intervém, por meio do Ministério Público, para retirar a vítima do cenário. A vítima, no Direito Penal interno, tem um papel necessariamente secundário e não principal, ainda que algum papel ela deverá ter na percepção penal. Sem dúvida nenhuma, ela aparece como testemunha. Outras vezes, ela pode até subsidiariamente agir como autora da ação penal, mas com muita desconfiança por parte do Estado, e cercada de garantias.

O Ministério Público pode retomar imediatamente a ação penal se verificar que ela está desvirtuando seus objetivos. Em momento algum, atribui-se à vítima o direito à pertinência do objeto da ação; o direito de punir. A vítima não tem esse direito. O Direito Penal ou a persecução penal é distinto de linchamento.

De acordo com alguns autores mais recentes, há uma compreensão clara de que o Direito Penal deve ser mínimo no sentido de que deve realizar o objetivo preventivo na forma mais específica e, com isso, portanto, traduzir uma segurança mínima das relações jurídicas - isso no plano doméstico. Por esse prisma, costuma-se rechaçar a idéia de um Direito Penal simbólico.Trata-se de um Direito Penal que, desvirtuando seus verdadeiros objetivos preventivos ou repressivos, na verdade, presta-se a fazer discurso, no sentido de o Estado dar uma desculpa para a sociedade: já que as políticas públicas não dão certo, pelo menos tenho a norma penal...

Isso acontece muito no Direito Penal ambiental, quando se lança mão de normas penais para fazer política pública. É extremamente deletério para o próprio sistema penal e muitas vezes para a própria proteção ambiental, porque, à medida que o Estado se contenta em reprimir penalmente, provavelmente deixa as políticas públicas para um segundo plano. É o cenário no Direito interno.

E, no Direito Internacional, como fica a situação? Parece que o Direito Penal simbólico é a essência do Direito Penal internacional e tem suas razões de ser funcionalmente. Com efeito, quando se fala, no Direito Internacional, em punir criminosos por crimes de agressão ou mesmo crimes contra a humanidade, há uma nítida necessidade de a comunidade internacional traçar diretrizes do que é bom, do que é certo e do que é errado. De alguma forma, esse discurso tem de ficar para a história. Não é possível que um Estado que aniquile uma minoria, um grupo nacional, seja tratado com a mesma indiferença histórica que um Estado que cuida muito bem de suas políticas públicas.

A comunidade internacional, à medida que procura direcionar a história, precisa sinalizar claramente o que são condutas certas e condutas erradas. Há uma necessidade inerente a esse discurso da política internacional, e esse discurso permeia todos os setores do Direito Internacional. É um Direito que tem uma base profundamente moralista, com uma origem histórica de vocação jusnaturalista, e isso, quando traduzido para o Direito Penal, traz alguns problemas.

É interessante se verificar que essas mesmas organizações não- governamentais, que adotam o discurso garantista penal na ordem interna, quando vão para os foros internacionais, parecem vibrar com outras coisas, buscando mais “o gosto do sangue”. Essas mesmas organizações começam a falar no fim da impunidade. A palavra “impunidade” enche a boca daqueles que discutem nos foros internacionais. E, quando se fala em impunidade internamente, isso parece muito conservador, soa law and order (lei e ordem), tendência mais conservadora do Direito Penal. No plano internacional, isso soa moderno, adequado.

E há alguns fatos muito curiosos. Se formos tentar aplicar algumas considerações da filosofia penal no plano internacional, ficaremos perplexos com algumas contradições. Por exemplo: o caso de Milosevic, que foi indiciado pela Corte da Iugoslávia. Do ponto de vista da Ciência Penal doméstica, por que Milosevic teria de ser punido penalmente? Digamos que ele tenha promovido realmente políticas agressivas, facilitando a vida de agressores sérvios responsáveis por crimes contra a humanidade na Bósnia-Herzegóvina e, mais recentemente, no Kosovo. Mas Milosevic é um Chefe de Estado extremamente socializado. Não se pode falar, em relação a ele, que a pena se destinaria a uma ressocialização. Afinal, ele é um Chefe de Estado. Alguém vai discutir que ele é um homem perfeitamente de boa sociedade, que se relaciona com o que há de mais importante e mais prestigiado na Iugoslávia? Portanto, a ressocialização está fora. Do ponto de vista da prevenção específica, se Milosevic for apeado do poder, ele não vai delinqüir de novo, não tem chances, as condições históricas simplesmente não lhe serão dadas; ele provavelmente será um simpático velhinho cuidando de seus netinhos. Do ponto de vista de prevenção geral, alguns juristas têm muito medo de falar, porque isso parece utilitariação do autor do crime. Na verdade, ?????t???u??¹ transforma-se o autor do crime em um bode expiatório. Poderá ser dito: se alguém praticar um crime aqui, será tratado igual a esse outro.

Prevenção geral é algo que, às vezes, para o Direito Penal moderno soa como coisa de inquisição. Mas a maioria dos penalistas admite que a prevenção geral ainda tem o seu lugar. Portanto, acenar com o Direito Penal como uma forma de dizer: olha o bicho-papão; não faça um crime, porque quem o pratica vai para a cadeia. A prevenção geral é extremamente discutível: prender Milosevic traria algum benefício? Pode-se dizer que, na medida em que haja um Tribunal Internacional permanente que acene sempre com a sanção penal para algum Chefe de Estado que saia do caminho, parece claro que as pessoas pensarão duas vezes em cometer alguns exageros como agressões e tratamento não-humanitário. Mas é muito improvável que um candidato a ditador da América Central, por exemplo, resolva deixar de dar um golpe de Estado porque pensa que Milosevic foi indiciado. Está muito longe. As condições históricas são outras; é um outro contexto. Provavelmente, não haverá esse tipo de raciocínio.

Portanto, nesse aspecto, a punição parece não cumprir uma função tradicional do Direito Penal. Há, portanto, esse embate curioso entre os dois sistemas: o Direito Penal interno e o Direito Penal internacional. É bobagem então aderir ao Tribunal Penal Internacional? A resposta é negativa.

A comunidade internacional tem responsabilidades históricas de conduzir a Comunidade das Nações a um futuro melhor para os nossos filhos, para os nossos netos, que signifique um mundo sem violência. Acenar a um Tribunal Penal Internacional não significa necessariamente um objetivo de prevenir especificamente; não significa um objetivo de ressocializar, mas sim de se ter um discurso histórico. É um Direito Penal simbólico, porque o ideal seria que não houvesse guerra. O ideal seria simplesmente que o Direito Internacional fosse tão bem organizado que evitasse qualquer tipo de conflito que saísse das mesas de negociação. Mas não chegamos a esse ponto até hoje. A guerra continua sendo um recurso, ainda que ilegal do ponto de vista da Carta das Nações Unidas, art. 2º, IV, mas sob os mais variados motivos justificados na base da autodefesa ou coisas do gênero (art. 51 da Carta das Nações Unidas).

Portanto, ainda existem guerras, e para a comunidade internacional ter uma resposta para aqueles que não cumprem com as obrigações da Carta das Nações Unidas, a criação do Tribunal é um progresso, porque é uma resposta jurisdicionalizada.

Os tribunais ad hoc padecem de vícios muito profundos do ponto de vista da teoria penal. A circunstância de todos eles se organizarem como tribunais ex post facto é extremamente complicada. Parece que aí o desejo do discurso político vai muito além do que propriamente sua justificação teórica.

O Tribunal de Nuremberg, ainda que justificado do ponto de vista dos vencedores, não foi acompanhado pelo mesmo esforço de desnazificação em relação a outros setores da sociedade alemã. Portanto, foi um discurso simbólico que se limitou a simplesmente pegar um, dois, três, quatro, cinco, seis líderes alemães, para falar pelo todo. O problema da desnazificação não foi resolvido por aí; mas por outras formas, talvez de uma forma mais ou menos completa, na medida em que, com o pós-guerra e com o passar do tempo, as gerações vieram a fazer a crítica histórica a respeito do que foi o Terceiro Reich, e tiveram essa oportunidade por meio de uma sociedade democrática que se desenvolveu na República Federal da Alemanha. Talvez esse problema do nazismo tenha ficado ali melhor resolvido por conta dos próprios mecanismos da sociedade democrática do que por meio do Tribunal de Nuremberg.

O Tribunal da ex-Iugoslávia de alguma forma padeceu desses vícios também. Quando Milosevic foi indiciado no curso de uma operação que se pode chamar, com maior ou menor acerto, de agressão, não pode deixar de parecer para pessoas que estão de fora do cenário como alguma forma de oportunismo, de se juntar ação jurisdicional com ação militar. Isso levanta suspeitas a respeito da regularidade do processo; suspeitas tais que nem os Estados Unidos ousaram ir tão longe a ponto de prometer executar uma ordem de prisão contra Milosevic. Vieram com um discurso muito curioso: que Milosevic é um chefe de Estado e que a Iugoslávia é um país soberano. Os Estados Unidos não pensaram da mesma forma quando se tratou de apear Noriega do poder, no Panamá. Portanto, o mesmo discurso não serviu para outra ocasião. De qualquer forma, nota-se como a própria comunidade internacional reagiu com extrema cautela a essa iniciativa de indiciamento do Milosevic.

Esses fatos mostram, de uma forma ou de outra, que a criação de um tribunal permanente é uma necessidade, na medida em que delineia pelo menos alguns balizamentos mais claros nessa ação penal internacional. Dá para se ter uma idéia da filosofia desse Direito Penal internacional que vai-se criando com o Tribunal Penal Internacional.

Pessoalmente, sustento que o Tribunal Penal Internacional tem uma razão estratégica e política de ser e que corresponde, do ponto de vista da defesa dos direitos humanos, a um avanço. Teremos alguns problemas complexos na aceitação dessa jurisdição aqui no Brasil. Vários foram os conferencistas que já falaram a respeito, mas alguns enfoques adicionais talvez sejam necessários.

Quando se trata de incorporação do Direito Internacional, menciona-se um processo pelo qual uma norma jurídica do Direito Internacional deve ser instrumentalizada no âmbito interno para que ela possa ser executada e, portanto, para que o Estado, dentro da sua soberania doméstica, consiga cumprir uma obrigação internacional. A incorporação é indiferente: ocorre tanto num sistema constitucional internacional monista quanto num sistema dualista.

Alguns dizem que o sistema brasileiro é monista no sentido de que, para que uma norma internacional possa ser ratificada, e portanto ter plena validade, ela tem de se tornar norma interna, pois precisa ser aprovada pelo Congresso Nacional. Portanto, pode-se dizer que basta ser aprovada pelo Congresso Nacional e não há nada mais a se fazer, porque o próprio juiz vai aplicar o tratado. Porém, não é bem assim. Ainda num sistema monista como este, há problemas muito curiosos que concernem à instrumentalidade. Basta ver, por exemplo, as Convenções de Genebra. O Brasil já ratificou as quatro Convenções de Genebra - já foram promulgadas -, também os dois protocolos adicionais, e, no entanto, o nosso Sistema Penal brasileiro não as incorporou.

No Código Penal Militar, são pouquíssimas as normas que, de uma forma ou de outra, assemelham-se aos crimes de guerra ali expostos. Isso vai se tornar muito mais grave com a aprovação do Estatuto de Roma. O nosso Código Penal Militar, no que diz respeito a crimes em tempos de guerra, preocupa-se mais em garantir por parte dos combatentes a lealdade aos interesses nacionais do que em garantir os interesses humanitários. É mais um discurso garantidor dos ad bellum para o Estado brasileiro do que dos in bellum. Está preocupado em garantir a lisura da marcha para a guerra do Estado brasileiro e, portanto, os interesses nacionais.

Em relação à população civil e todo o resto, os crimes são tão pontuais e pequenos que estão muito longe de esgotar o elenco das Convenções de Genebra, hoje traduzidas no Estatuto de Roma. E isso é um problema. Não podemos pensar em cooperar com esse Tribunal Internacional se os crimes com os quais ele vai lidar não são crimes na ordem interna brasileira. Não há sequer que cogitar em extradição numa situação como essa. Uma reforma do Código Penal que inclua crimes de guerra - ou até mesmo uma unificação do Código Penal comum com o Código Penal Militar - talvez seja necessária para que haja uma visão mais uniforme desse Direito Humanitário Internacional. Essa é uma opção.

Existem outros problemas igualmente graves, não só na área do Direito Penal, mas também de ordem constitucional. Alguns bastante graves, porque implicam a revisão de cláusulas pétreas. Não me parece que o art. 7º do ADCT seja fundamento suficiente para se revogar cláusulas pétreas, porque é uma norma meramente programática. O Brasil propugnará uma norma programática que não pode se sobrepor a uma norma de cunho principiológico da Constituição, o que pode provocar alguns problemas.

Outros problemas menores também se apresentam como, por exemplo, a adaptação do Código de Processo Penal, porque é de ordem infraconstitucional; ou, ainda, a execução dos mandados de prisão do Tribunal Penal Internacional. Precisamos de algumas normas no Código de Processo Penal que facilitem essa cooperação, porque, hoje, se viesse uma ordem desse tipo, teria de passar pelo Supremo Tribunal Federal para dar seu exequatur. E o processo é extremamente complicado e demorado, o que provavelmente desmoralizaria o País perante a comunidade internacional. Do ponto de vista estrutural orgânico, não há mais sentido em hoje se reservar exequatur e extradição ao âmbito do Supremo Tribunal Federal. Isso tem suas razões históricas, já superadas. Hoje extradição ou exequatur poderiam ser dados por qualquer juiz federal. Há uma necessidade agora de se rever esse assunto, o que implicaria a reforma do art. 102 da Constituição, sobre a competência do Supremo Tribunal Federal, mas isso é um problema menor, porque não envolve nenhuma norma de cunho principiológico.  

Eugênio José Guilherme de Aragão é Procurador Regional da República, em Brasília-DF.

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