O direito ao estatuto de prisioneiro de guerra 

A sorte dos combatentes capturados pelo inimigo esteve durante muito tempo sujeita à regra vae victis, uma vez que eram conside-rados responsáveis pelos sofrimentos infli-gidos às populações por terem servido uma causa injusta. Os soldados vencidos eram, na pior das hipóteses, mortos e, na melhor, reduzidos à escravatura ou, durante a Idade Média, sob a influência da cavalaria, por eles era pedido um resgate. O desaparecimento do conceito medieval de guerra justa e o apare-cimento de Estados independentes transfor-maram o significado e o alcance da guerra, que se tornou numa prerrogativa dos Estados.

Correlativamente, a captura de guerra dei-xou de ser entendida como um castigo – capi-tis diminutio – passando a ser vista como uma privação de liberdade, necessária a fim de diminuir o potencial de guerra do ini-migo, de carácter temporário, dado que os motivos que legitimam a detenção apenas existem no decorrer do conflito..Mas, durante muito tempo, os Estados recusaram-se a limitar os seus direitos sobre os prisioneiros de guerra e apenas alguns textos nacio-nais tentavam suavizar a sua situação. Foi necessário esperar pelas Conferências de paz de Haia de 1899 e 1907 para assistir ao início da consagração convencional internacional do estatuto de prisioneiro de guerra 2 . Os diferentes tratados afirmaram, mediante contributos sucessivos, que a captura de guerra não deve ser infamante, porque o combatente não é encarcerado a título de sanção por ter sido vencido 3 e que convém conciliar unicamente um imperativo de segurança (a necessária neutralização do inimigo) com um impera-tivo de humanidade (a assistência e protecção de uma pessoa pri-vada da protecção do seu Estado).

A admissão ao estatuto de prisioneiro de guerra está condicionada pela natureza do conflito e pela situação da pessoa caída em poder do inimigo.

É conveniente considerar, por um lado, as situações de CAI e dos GLN, relativamente às quais o estatuto de prisioneiro de guerra se encontra expressamente previsto e, por outro, as hipóteses de CANI e de tensões e distúrbios internos, onde as pessoas priva-das de liberdade não podem beneficiar desse estatuto.

A terceira Convenção aplica-se ipso facto a partir do momento em que as pessoas que pro-tege caem em poder do inimigo, no quadro de uma guerra declarada, de qualquer outro con-flito que surja entre dois ou mais Estados Partes na Convenção – mesmo se o estado de

102 Direito Internacional umanitário À semelhança do Decreto revolucionário francês de 4 e 20 de Junho de 1792 (artigos 1.o e 2.o ) e das instruções de 1863 (Código de Lieber)destinadas às forças armadas dos Estados Unidos em campanha.

2 Desde logo com o Regulamento relativo às leis e costumes da guerra em terra,adoptado em Haia,a 18 de Outubro de 1907 (artigos 4.o a 20.o );depois com as Convenções de Genebra de 27 de Julho de 1929 e de 12 de Agosto de 1949 relativas ao tratamento dos prisioneiros de guerra;por fim,com o primeiro Protocolo adicional.

3 Pilloud (Claude):«Prisonniers de guerre »(em português: «Prisioneiros de guerra »),in Les dimensions internationales du Droit humanitaire,Institut Henry-Dunant, 1986,p.202.Cuvelier (Benoît):

«Le régime juridique des prisonniers de guerre »(em português:O regime jurídico dos prisioneiros de guerra »), Etudes internationales,número especial,Dezembro de 1992

..guerra não for reconhecido por um deles – e em qualquer situação de ocupação da totalidade ou parte do território de um Estado Parte, ainda que esta ocupação não encontre nenhuma resistência militar 4 .

Nenhuma disposição regula o destino dos combatentes caídos em poder do inimigo, não podendo eles ser assimilados a prisioneiros de guerra. No caso dos CANI, a única protecção de que podem bene-ficiar é a que consta do artigo 3. o comum (interdição do homicídio, das mutilações, dos tratamentos cruéis, da tortura, das ofensas à dig-nidade, de violações de determinadas garantias processuais) e, se for caso disso, do artigo 5. o do segundo Protocolo sobre as garantias con-cedidas às pessoas privadas de liberdade. Assim, com base nas dis-posições do artigo 3. o comum e no seu direito de iniciativa humanitária, o CICV ofereceu os seus serviços e os da Agência Central de Pesqui-sas tendo em vista facilitar o registo das pessoas sob captura e a trans-missão de mensagens entre familiares por ocasião dos conflitos do Chade, Nicarágua, El Salvador e, mais recentemente, no Ruanda e na Bósnia. Mas, em todas as hipóteses, está apenas em causa um mínimo humanitário e a ausência de disposições relativas ao estatuto dos com-batentes capturados no decorrer de um conflito armado não inter-nacional é uma das mais gritantes lacunas do DIH. Resulta, pois, que, em certos conflitos, se opera uma extensão do direito aplicável: assim, em 1992, na Bósnia-Herzegovina, as três partes no conflito, sér-vios, croatas e bósnios decidiram respeitar determinadas disposições e princípios aplicáveis ao direito dos conflitos armados internacio-nais, nomeadamente os princípios da terceira Convenção.

No caso de tensões e distúrbios internos, os instrumentos conven-cionais de DIH não se aplicam, mas o CICV interessa-se pela cate-goria de pessoas privadas de liberdade que são os presos políticos e as pessoas detidas por razões de segurança. Os delegados do CICV podem assim visitar qualquer pessoa que lute para fazer valer as suas opiniões ou cumprir

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4 Artigo 2.o comum

..aquilo que considera ser o seu dever e que, uma vez capturada e detida nestas circunstâncias, se encontra nas mãos de um poder que a trata como um inimigo 5 .

Com a terceira Convenção, a noção de prisioneiro de guerra passou a ficar ligada à de «pessoa caída em poder do inimigo» e não mais à de «pessoa capturada». Trata-se de um progresso, pois esta nova abordagem permite a atribuição do estatuto a todos aqueles que são feitos prisioneiros fora de combate, nomeadamente em caso de ren-dição ou capitulação em massa. É ainda fundamental fazer a distinção entre combatentes regulares e irregulares, uma vez que apenas os pri-meiros têm direito ao estatuto e tratamento privilegiado de prisio-neiro de guerra, ficando os segundos sujeitos a penas, por vezes bastante duras, apenas pelo facto de terem armas em seu poder.

O estatuto de prisioneiro de guerra é concedido às pessoas que cabem na definição de combatentes 6 . Por outro lado, têm direito ao tratamento de prisioneiro de guerra, mas não ao estatuto: os parlamentares detidos temporariamente, os militares internados em território ocupado ou neutro, o pessoal sanitário e religioso em poder da Potência detentora, bem como as crianças soldados 7 . Em caso de dúvida, todas as pes-soas que tenham participado nas hostilidades e caído em poder do inimigo se presumem prisioneiros de guerra enquanto o seu estatuto não for determinado por um tribunal com-petente 8 .

As categorias de pessoas que hajam tomado parte nas hostilidades e fiquem excluídas da

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5 Nos nossos dias,a grande maioria das visitas efectuadas pelo  delegados realiza-se no contexto de situações de tensão e distúrbios internos (vide,por exemplo,ao Ruanda após 14 de Julho de 1994, à Guatemala,a Caxemira e ao Peru).

6 Vide definição de combatente, capítulo 6.

7 Respectivamente,artigo 33.o do Regulamento de Haia;artigo 4.o , parágrafo B,n.o s 1 e 2 CIII;artigo 28.o §2 CI e 33.o §1 CIII;artigo 77.o §3 PI.

8 Artigos 5.o §2 Convenção III e 45.o §1 PI

..possibilidade de beneficiar do estatuto são, de facto, pouco nume-rosas. Em primeiro lugar, temos o combatente irregular, isto é, aquele que não transporta armas abertamente (mesmo no caso de guerri-lheiros) e que pode assim, em caso de captura, ver instaurada acção penal contra si pelo simples facto de haver transportado tais armas.

Existem depois o espião, o mercenário 9 e o desertor caso a deserção se registe antes da captura – ela é ipso jure impossível durante o cati-veiro, tendo em conta a intangibilidade do estatuto do prisioneiro de guerra – pois assim a pessoa se transforma num não combatente e, a fortiori, o fugitivo. Recordemos, por último, o caso particular das pessoas que, tendo cometido crimes de guerra antes de serem cap-turadas e mesmo sendo condenadas, permanecem sob protecção da terceira Convenção 10 . Se pode parecer chocante que um tratado de vocação humanitária exclua determinadas categorias de pessoas da protecção estabelecida 11 , há que reconhecer que, de qualquer forma, as hipóteses de exclusão são bastante raras e não esquecer que, caso as pessoas detidas não estejam sob a pro-tecção concedida pela terceira Convenção (prisioneiro de guerra) ou da quarta Conven-ção (detidos civis), beneficiam, pelo menos, das garantias fundamentais do artigo 75. o do primeiro Protocolo ou, no mínimo, dos prin-cípios de Direito das gentes tal como resultam da aplicação da cláusula de Martens.

9 Vide capítulo 6 §1.

10 Com as reservas feitas na época pelos Estados da Europa de Leste, Vietname,República Popular da China e Coreia do Norte,reservas pelas quais o estatuto de prisioneiro de guerra é recusado aos combatentes condenados por crimes de guerra ou crimes contra a Humanidade.

11 Bugnion (Fr.),op.cit.,pág.733.