Campo de Aplicação

As guerras do século dezenove e da primeira metade do século vinte deram origem a demasiadas hipóteses de aplicação, de jure e de facto, das Convenções humanitárias existentes na altura. Com efeito, na época em que o jus ad bellum admitia a licitude do recurso à força, era necessário um acto formal dos Estados para que fosse desencadeada a aplicação do jus in bello, consistindo este acto numa declaração de guerra ou num reconhecimento de belige-rância. 

No entanto, a declaração de guerra corresponde à «cortesia» de uma época finda. Assim, a partir de 1949 o DIH aplica--se de jure e automaticamente desde o surgimento de uma situação de fato que se enquadre na definição do respectivo campo de aplicação .

É bastante surpreendente por uma lado que a noção de conflito armado não seja especificada pelo direito que o regulamenta e que por outro lado este ramo do direito tenha  aplicação fora de situações de conflito armado. Convém examinarseis casos-tipo:

Trata-se da hipótese de uma guerra declarada ou de qualquer outro conflito que surja entre duas ou mais Altas Partes Contratantes, mesmo que o estado de guerra não seja reconhecido por uma das partes ou seja contestado por todas as partes.

Qualquer diferendo entre Estados que conduza à intervenção de forças militares é assim um conflito armado, independentemente da duração do confronto, do número dos efetivos, da extensão e da intensidade dos conflitos. A velha noção jurídica de guerra foi substituída por uma noção mais lata, que se limita a qualificar o diferendo no plano do Direito Humanitário, devendo este ser aplicável «desde o primeiro tiro de espingarda» e mesmo quando não haja qualquer resistência militar, como no caso de ocupação.

Existe um conflito armado internacional e são aplicadas as regras apropriadas nas seguintes hipóteses: conflito opondo directamente dois ou mais Estados; guerra de libertação nacional; conflito armado interno que se torna internacional pelo facto de ter sido objecto de um reconhecimento de beligerância, de se ter registado uma inter-venção de um ou mais Estados ou de ter havido uma acção coercitiva das Nações Unidas com base no artigo 42. o da Carta.

Nos termos do artigo 1. o , n.o 4, do primeiro Protocolo Adicional, as guerras de libertação nacional são conflitos armados internacionais. 

Somente certos conflitos obedecem à qualificação de GLN, já que estas consistem em lutas armadas contra o domínio colonial (Saara Ocidental, Timor, Tibete?), a ocupação estrangeira (problema palestiniano, Curdistão, Líbano?) ou os regimes racistas. Não é exigido nenhum nível de intensidade à luta de libertação como condição para a aplicação das regras pertinentes. Os únicos requisitos exigidos são a existência de um movimento de libertação nacional suficientemente organizado,

Direito Internacional umanitário

estruturado e representativo do povo em nome do qual está a ser conduzida a guerra e a obrigação de o movimento de libertação nacional subscrever o mecanismo de adesão especial previsto no artigo 96. o , n.o 3, do primeiro Protocolo.

A assimilação das GLN aos conflitos internacionais, que consiste numa consequência do direito à autodeterminação dos povos colonizados ou do ressurgimento do conceito de guerra justa, foi ferozmente discutida no plano do jus ad bellum e da legitimidade das causas prosseguidas pelos beligerantes, sendo actualmente o interesse prático de uma tal assimilação mais limitado. 

3.CONFLITO INTERNO INTERNACIONALIZADO

Trata-se de um conflito inicialmente interno que adquire progressivamente, na sequência de intervenções estrangeiras (desde o apoio financeiro e logístico até à intervenção militar), as características de um conflito armado internacional. As diversas hipóteses de conflitos internos internacionalizados estão em constante desenvolvimento, podendo-se indicar a título de exemplo as guerras por procuração, as guerras latentes, as guerras civis internacionalizadas ou os conflitos mistos (Vietname, Angola, Iémen, Afeganistão, Chade, Campuchea, Niacarágua e ex-Zaire) que permanecem ignorados pelo Direito Humanitário convencional. Devem ser consideradas duas questões: a de saber em que casos é que estamos perante um conflito interno internacionalizado e a de determinar quais as regras aplicáveis.

Um conflito interno internacionaliza-se a partir do momento em que um Estado terceiro intervém, permitindo que os seus agentes participem nas hostilidades. Desde a decisão do TIJ no caso das atividades militares na Nicarágua (27 de Junho de 1986), o nível de intervenção exigido para a internacionalização do conflito é pouco elevado, sendo suficiente o envio de fundos, equipamentos ou conselheiros para operar a internacionalização do conflito. Para o Tri.bunal, os agentes do Estado interveniente devem, não só respeitar o Direito Humanitário, como também fazer com que ele seja respeitado 2 pelas forças às quais estão a prestar assistência, na medida das suas capacidades Num C.I.I. verifica-se uma aplicação diferenciada do DIH, consoante o estatuto jurídico dos beligerantes. O fraccionamento jurídico do conflito, admitido pelo TIJ na decisão acima mencionada, consiste numa solução que tem seguramente o inconveniente da complexidade e da desigualdade, mas que oferece a maior protecção possível e é politicamente aceitável 3 pelos Estados soberanos. É assim aplicado o direito dos conflitos armados internacionais entre as partes estaduais (entre os Estados Unidos e a Nicarágua) e o direito dos conflitos internos entre as partes estadual e insurrecta (entre o governo de Manágua e os «contras»).

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A multiplicação de conflitos armados não internacionais durante a segunda metade do século vinte deve-se simultaneamente ao bloqueio estratégico induzido pela dissuasão nuclear e à expansão sem precedentes dos impulsos comunitários no seio dos Estados multinacionais, que se tornaram assim vítimas de fragmentação, conflitos de identidade e guerras civis. Este potencial de fragmentação ainda é atualmente considerável, quando sabemos que existem mais de 3000 povos em menos de 200 Estados.

O DIH classifica estes conflitos como intra-estaduais subdividindo-os em duas categorias, consoante o seu grau de intensidade.

Este preceito constitui um progresso consi-derável, já que permite a protecção da pessoa pelo direito internacional no seu ordena-mento interno, devendo o Estado respeitar um mínimo humanitário em relação aos seus

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2 Vide artigo 1.o comum.

3 Turpin (D.):«Les conflits armés de caractère non international », Annales de la Faculté de Droit de Clermont-Ferrand,987, p.140 (em português:«Os conflitos armados de carácter não internacional »)

..nacionais que se rebelaram contra a sua autoridade através do recurso às armas. A grande força do artigo 3. o comum reside na ausência de uma definição restritiva do seu campo de aplicação, já que estamos unicamente em presença de uma definição pela negativa dos conflitos armados «que não apresentam» um carácter internacional.De acordo com o artigo 3. o , o CANI tem condições de aplicabilidade menos exigentes que o Protocolo II, mas que não contemplam as sim-ples tensões ou distúrbios internos, já que a parte rebelde deve pos-suir um mínimo de organização e de forças armadas e as relações conflituosas entre as partes devem atingir um nível de hostilidades abertas e colectivas.

O artigo 1. o define o campo de aplicação material do CANI que opõe as forças armadas de uma Parte contratante às forças dissidentes, devendo estas, por um lado estar colocadas sob um comando res-ponsável e, por outro exercer um controlo sobre uma parte do ter-ritório que lhes permita conduzir operações militares continuadas e concertadas e aplicar o presente Protocolo (nomeadamente em maté-ria de prisioneiros de guerra, de cuidados e tratamentos aos feridos e doentes). As condições de aplicabilidade do Protocolo são mais exi-gentes que as de aplicação das Convenções e, se é verdade que o artigo 3. o comum se aplica obrigatoriamente a qualquer situação pre-vista pelo Protocolo II, o contrário já não é certo. Enquanto que o con-flito armado internacional é qualificado de forma extremamente lata, o CANI, nos termos do Protocolo II, é espartilhado numa definição muito restritiva à qual só parece corresponder a guerra civil clássica 4 . Independentemente do tipo de CANI em questão, a oponibilidade do direito aos rebeldes não necessita de um acto formal de aceita-ção sendo que, na prática, estes últimos têm tendência a declarar publicamente a sua intenção de aplicar o DIH, frequentemente por-que vêem nesta declaração um meio de obter uma certa legitimidade internacional. A parte

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4 Guerra de secessão,guerra civil espanhola e conflito da Eritreia

..estadual, por seu lado, encontra-se vinculada aos seus compromis-sos internacionais e não deve contestar a aplicabilidade do direito por ter receio de assim legitimar os rebeldes. Finalmente o artigo 3. o determina que a sua aplicação não tem qualquer efeito em relação ao estatuto jurídico das partes no conflito. 

5.TENSÕES E DISTÚRBIOS INTERNOS

O artigo 1. o , n.o 2, do segundo Protocolo exclui da sua protecção as situações de tensões e distúrbios internos, tais como os motins, os actos isolados e esporádicos de violência e outros actos análogos não considerados como conflitos armados. Trata-se por isso de uma situação extraconvencional, na qual a protecção conferida às vítimas não pode ter por base o DIH. Parece assim que os critérios para a qualificação do CANI enuncia-dos no n.o 1 do artigo 1. o do segundo Protocolo são suficientes para excluir as tensões e os distúrbios internos do campo de aplicação do DIH. Porém, o Protocolo não avança qualquer definição destas situa-ções que podem consistir 5 em motins sem propósito concertado, detenções maciças de pessoas em função dos seus actos ou opiniões, com a agravante de estas acções poderem ser acompanhadas de maus tratos, condições desumanas de detenção, alegações de desa-parecimentos e suspensão das garantias judiciárias fundamentais, nomeadamente como consequência de ter sido decretado um estado de excepção.

Face à multiplicação das situações de conflitos deste tipo, em que o número de vítimas pode ser muito elevado e em que as falhas do DIH são patentes, foi proposta uma declara-ção sobre as regras humanitárias mínimas. 

A declaração de Turku é uma proposta de carácter doutrinal 6 , cujo campo de aplicação material é muito vasto, já que visa as situa-ções em que, por um lado, o DIH não é apli-cável devido à inexistência de um conflito

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5 Vide Com.,p.1378 e seguintes. Vide igualmente Harrof – Tavel (M.): «L ’action du CICR face aux situations de violence interne »,1993, pp.211-237 (em português: «A acção do CICV face às situações de violência interna »).

6 Declaração adoptada por um grupo de peritos,entre os quais se encontravam Condorelli,Gasser e Meron

..qualificado como tal e em que, por outro lado, o Direito Internacional dos Direitos Humanos já não o é por a situação de emergência ter justificado a suspensão de direitos. Estas regras seriam assim aplicáveis a qualquer situação de violência, não podendo ser derrogadas em qualquer circunstância. Trata-se, assim de retomar os princípios comuns aos Direitos Humanos e ao DIH, tais como o direito à dignidade, o direito dos detidos, a proibição de terrorismo, de deslocações forçadas de população, as garantias jurisdicionais, o acesso às vítimas, entre outros.

Porém, a declaração de Turku não possui por enquanto qualquer valor jurídico e, as únicas garantias possíveis no caso de existência de tensões e distúrbios internos são concedidas pelo Direito inter-nacional dos Direitos Humanos ao qual o Preâmbulo do Protocolo II se refere expressamente no seu segundo considerando; este direito pode revelar-se inoperante 7 e o CICV, com base no seu direito de iniciativa humanitária, convencional ou estatutário, pode oferecer os seus serviços ao Estado que, em tais circunstâncias, os deve aceitar.

Paradoxalmente, o DIH tem uma aplicação importante em tempo de paz 8 , expressamente consagrada nos instrumentos jurídicos 9 , e que diz respeito a três aspectos relevantes na pre-paração para uma situação de conflito.

A difusão consiste numa obrigação de natu-reza convencional que tem por destinatários, tanto as forças armadas como o conjunto da população civil 10 . 

Esta obrigação implicanomeadamente que as autoridades militares e civis possuam e conheçam os instrumentos pertinentes, formem pessoal qualificado com 

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7 No caso de os direitos e liberdades serem suspensos,em conformidade com as cláusulas derrogatórias previstas sobre a matéria (p.e.artigo 4.o do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos).

8 Burp (D.):«L ’application du droit international humanitaire en temps de paix »,in:Au service de l ’Humanité,Ed.De la Chapelle,1996, p.45 e seguinte (em português: «A aplicação do Direito Internacional Humanitário em tempo de paz »).

9 Artigos 2.o ,n.o 1,comum e 1.o §2 PI. 10 Vide capítulo 14 §2

..vista a facilitar a aplicação dos textos legais e incorporem conselheiros jurídicos nas forças armadas a fim de prestar auxílio às chefias mili-tares 

11 . Como complemento da obrigação de difusão, os Estados devem igualmente prever mecanismos apropriados para assegurar a criminalização das violações do Direito Humanitário, em especial das infracções graves, através da adopção de legislação penal, que deverá ser objecto de tradução oficial e comunicada aos outros Estados.

Revela-se naturalmente indispensável que, antes da abertura das hos-tilidades, as unidades sanitárias fixas ou móveis sejam sinalizadas através do emblema e munidas de sistemas de identificação por meio de sinais luminosos ou de rádio 12 . Devem ser tomadas precauções idênticas em relação aos bens culturais e às instalações contendo for-ças perigosas 13 .

Para além das Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha ou do Cres-cente Vermelho, que se devem preparar 14 para as tarefas específicas que lhes podem incumbir durante um conflito armado, a prepara-ção para uma situação de conflito justifica a criação ou o desenvolvimento de um serviço de protecção civil, a constituição em período de paz de escritórios oficiais de informações para os prisioneiros de guerra e pessoas civis, bem como de escritórios para a procura de crianças e de pessoas desaparecidas 15 . Para além disso, será instituído em cada Estado, um serviço de sepulturas 16 para o registo das indi-cações relativas aos enterros e sepulturas, bem como para a conservação das cinzas.

Finalmente, os documentos administrativos

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11 Vide Hampson (Fr.):«Combattre dans les règles:l ’instruction aux forces armées en matière de Droit humanitaire »,RICR;1989,pp.117 e seguintes (em português: «Combater de acordo com as regras: a instrução às forças armadas em matéria de Direito Humanitário »).

12 Artigos 3.o a 13.o ,Anexo 1,PI.

13 Respectivamente artigos 3.o da Convenção de Haia e 16.o do anexo ao primeiro Protocolo. 14 Artigo 26.o §2 da C I.

15 Artigos 122.o a 125.o da C III e

136.o a 141.o da C IV.

16 Artigo 17.o da C I

..para a identificação pessoal (bilhetes e chapas de identificação para os combatentes) e os diversos formulários relativos aos prisioneiros de guerra e aos internados civis (ficha de captura ou de internamento, anúncio da morte, certificado de repatriamento e ficha de corres-pondência) serão preparados em conformidade com os anexos às qua-tro Convenções e ao primeiro Protocolo.

O campo de aplicação material do DIH pode ser esquematizado da seguinte forma:

À medida que a situação gerar um aumento das hostilidades, o direito aplicável torna-se mais protector. Contudo, em contra-partida, o campo de aplicação material do Direito Humanitário revela-se bastante paradoxal 17 . Com efeito, quanto mais internacional for o conflito, menos elevado deve ser o grau de intensidade das hostilidades para que um direito mais protector – no papel – se aplique; inversamente, quanto menos internacional for o con-flito, mais elevado deverá ser o grau de intensidade das hostili-dades (Protocolo II) para que um direito menos protector se aplique. O paradoxo consiste igualmente no facto de no âmbito de um CANI as pessoas poderem beneficiar, por via do artigo 3. o comum, de uma melhor protecção do que aquela concedida aquando de tensões e dis

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PAZ GUERRA SITUAÇÂO DIDP DIH ELEVADA PROTECÇÃO REDUZIDA Violências de Direito Comum Tensões e Distúrbios Internos CANI art.º 3 CANI P II C II GLN C I/II/III/IV e P I/II CAI 17 David (E.),op.cit.,pp.174 e seguintes

..túrbios internos, em situações nas quais o Estado em questão decide suspender os direitos e liberdades 18 . Face à evolução dos tipos de armamentos, podemos ainda pensar que as condições constitutivas de um conflito armado, tais como defi-nidas pelo DIH, se tornarão rapidamente obsoletas, já que o DIH cor-responde a uma concepção muito especializada e territorializada do acto de agressão. A situação de confrontação física e a intrusão ilí-cita num território estrangeiro, serão futura-mente substituídas pelas noções de realidade virtual e de visualização tridimensional que serão utilizadas para fins de desinformação do inimigo. Será necessário um dia «desmate-rializar» o acto de agressão 19 e ter em conta o facto de as guerras do terceiro milénio não se desenrolarem forçosamente nos campos de batalha.

18 Nos termos do artigo 4.o do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos,do artigo 15.o da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais ou do artigo 27.o da Convenção Americana dos Direitos do Homem.

19 Rabault (J.P.):«Les armes nouvelles et le droit »,in:Droit des conflits armés et défense,Ministère de la Défense,Colloque des 3 et 4 février 1998,p.158 (em português: «As armas novas e o direito »).