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Características do Direito Internacional Humanitário

 

Além de ser um Direito sui generis, o DIH é igualmente um ramo do Direito Internacional Público.

1.UM DIREITO SUI GENERIS

O DIH é acima de tudo um direito autônomo, mesmo que a priori pareça paradoxal a existência de um direito da guerra, já que por um lado a guerra consiste, na maior parte dos casos, numa violação do direito e por outro, por ser esta mesma violação que vai condicionar a aplicabilidade do Direito Humanitário. 

O DIH consiste efetivamente em querer combinar a água e o fogo, mas como refere o Professor Eric David , a guerra é como o comércio ou o amor, trata-se de uma atividade humana e, enquanto tal, pode dar origem a uma regulamentação!

Consiste numa disciplina autônoma da mesma forma que o direito da família ou o direito de expropriação por utilidade pública!

O DIH, sendo acima de tudo um direito de conciliação e de persuasão, parte de uma concepção racional e razoável das situações de beligerância e dos comportamentos humanos. 

A Declaração de São Petersburgo de 1868 afirmava que o único fim legítimo da guerra consiste no enfraquecimento das forças militares do inimigo. No seguimento desta lógica, Jean Pictet identificou 2 os dois postulados da guerra que conduzem a um raciocínio específico no plano humanitário.

O primeiro postulado consiste no fato de a guerra não ser fim, mas antes um meio. A guerra é uma situação contrária ao estado normal da sociedade que é a paz, só sendo justificável pela sua necessidade na medida em que se trata de um meio (do último meio) para que um Estado faça outro ceder à sua vontade. Freqüentemente os meios diplomáticos e as pressões econômicas são suficientes para alcançar este fim. Mas por vezes tal não se passa assim. Desta forma, o recurso à força consiste no emprego da pressão necessária para obter esse mesmo resultado. Os meios militares devem ser proporcionais e qualquer tipo de violência que não seja indispensável para fazer um Estado ceder é desprovida de objeto. Ou, pior ainda, é cruel e estúpida.

O segundo postulado considera a guerra como o meio de destruição do potencial de guerra do inimigo. Este potencial de guerra é composto por dois elementos: os recursos em material e os recursos em número de homens. Tratando-se do potencial humano, isto é dos indivíduos que contribuem diretamente para o esforço de guerra, só existem três meios para o diminuir: matar, ferir ou capturar. No entanto, no que diz respeito ao seu rendimento militar, estes três processos são (praticamente) equivalentes, já que todos eles eliminam as forças vivas do adversário.

Porém, no plano humanitário, identificam-se quatro conseqüências fundamentais para as vítimas de guerra: a humanidade exige que seja dada preferência à captura sobre o feri-

Direito Internacional humanitário 

2 Pictet (J.):«Le Droit humanitaire et la protection des victimes de la guerre »,A.W.Sijhoff –Leiden,1973, p.33 e seguintes (em português: «O Direito Humanitário e a proteção das vítimas da guerra »)

..mento e ao ferimento sobre a morte. A humanidade exige que se poupem, tanto quanto possível, os não combatentes (os que não combate ou que já não combatem) já que estes são desprovidos de qualquer interesse militar. A humanidade exige ainda que se fira da forma menos grave e menos dolorosa. Por fim, a humanidade requer que a captura de guerra seja o mais suportável possível, já que esta não equivale a um castigo, mas simplesmente a um meio de impossibilitar o adversário de ferir. Concretamente isto significa que, no caso de ser possível colocar um combatente fora de combate fazendo-o prisioneiro, não se deve feri-lo. Se o podemos colocar fora de combate ferindo-o, não devemos matá-lo. E se um ferimento ligeiro é suficiente para o colocar fora de combate, não lhe devem ser infligidos ferimentos graves 3 .

Devemos assim ter uma abordagem racional do DIH. Apesar de os princípios por si estabelecidos não serem sempre respeitados, são geralmente bem aceites pelos Estados e mesmo pelos estados-maiores.

Em certas hipóteses, o Direito Humanitário constitui mesmo o fundamento ou objetivo das missões das forças armadas, uma prova da crescente necessidade de estas terem em consideração aquele ramo do direito. Existe, por outro lado, uma lógica militar intrínseca nas vantagens que cada beligerante retira da redução da amplitude e gravidade dos prejuízos e sofrimentos infligidos ao inimigo, já que o conhecimento dos riscos corridos e a confiança nas regras aplicáveis melhoram a força de um exército. O interesse das duas partes é similar, e o DIH surge então como um direito do mal menor e não do bem maior 4 . A aplicação dos seus princípios por um militar, que não é assimilada a uma lei do mal menor, não leva em caso algum à renúncia do dever de patriotismo. 

A própria existência deste direito tem por conseqüência que tendo certos Estados e certos atores da guerra conhecimento do 

Características do Direito Internacional Humanitário 27

3 CICR:«Les armes de nature à causer des maux superflus ou à frapper sans discrimination », Rapport,Genève,1973,p.27 (em português:«As armas que causam danos supérfluos ou que atingem sem discriminação »).

4 David (E.):«Evolution du Droit humanitaire en un droit du moindre mal »,in:Le Droit international humanitaire,Problèmes actuel  et perspectives d ’avenir,I.F.D.H., les Cahiers de Droit public,1987, p.23 e seguintes (em português: «Evolução do Direito Humanitário para um direito do mal menor »)

..DIH, o tentarão respeitar. Outros Estados e outros atores, de início largamente maioritários, irão ignorá-lo, mas existirá então um fundamento indiscutível para condenar moral e penalmente a sua atitude.

O DIH deve de ora em diante ser integrado como uma componente táctica e estratégica na condução das hostilidades. 

2.UM RAMO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

O DIH é igualmente um ramo do Direito Internacional Público e, enquanto tal, apresenta as características deste ramo do direito, encontrando-se nomeadamente submetido à iniciativa dos Estados e à sua boa vontade, sendo por isso um direito de coordenação e não de subordinação, e apresentando naturalmente fraquezas no plano das sanções. Mas os juristas sabem que o direito não é obrigatório por ser impor penas, mas antes que é impõe penas por ser obrigatório …

Enquanto divisão do Direito Internacional Público, o DIH tem fontes que se inscrevem nas fontes formais enunciadas no artigo 38. o , n.o 1 do Estatuto do TIJ: a par das Convenções humanitárias de 1949 e de 1977, convém sublinhar o papel do costume internacional e dos princípios gerais de direito reconhecido pelas nações civilizadas, que desempenham um papel essencial de complemento e de colmatação das lacunas ou da não aplicação do direito convencional. Convém acrescentar ainda que o DIH tem um campo de aplicação especial alargado por três mecanismos. Em primeiro, o DIH permite que os beligerantes concluam acordos especiais sobre todas as questões que possam ser reguladas de forma particular. Estes acordos especiais 5 , que não devem prejudicar ou limitar os direitos das pessoas protegidas, permitem implicitamente ir para além da proteção convencional que consiste freqüentemente em simples obrigações míni-mas a cargo das Partes 6 . Em segundo lugar, o direito de Genebra rejeita a cláusula si omnes

28 Direito Internacional humanitário

5 Artigo comum 6.o /6.o /6.o /7.o . 6 Assim,durante o conflito das Malvinas/Falklands,o Reino Unido e a Argentina criaram uma zona neutra no mar (a «Red Cross Box ») com um diâmetro de cerca de 20 milhas marítimas que permitiu, sem criar entrave às operações militares,estacionar os navios- -hospitais e efetuar trocas de feridos entre os dois beligerantes..

e a exceptio non ademppleti contractus: os textos são assim aplicáveis em qualquer circunstância desde que exista um conflito armado.

Mesmo quando um dos beligerantes não seja Parte nas Convenções, as Potências nelas Partes permanecerão a elas vinculadas nas suas relações recíprocas 7 . Para além de que a obrigação de um beligerante respeitar o DIH não depende do respeito deste ramo do direito pelo adversário, justificando-se esta não reciprocidade pela primazia do princípio de proteção das vítimas e pela igualdade dos beligeran-tes 8 , que determinam a igual submissão dos beligerantes ao direito, independentemente da legitimidade da causa pela qual lutam … 

Em terceiro lugar, os direitos conferidos às pessoas protegidas são inalienáveis e ninguém pode ser coagido a renunciar voluntariamente à proteção convencional concedida. A adoção desta disposição 9 não foi evidente já que, para proteger a pessoa humana, se lhe tem de negar um atributo essencial: a liberdade. Mas os inconvenientes de uma regra absoluta de inalienabilidade (isto é, uma regra sem exceção) são menores em relação aos riscos gerados por uma regra menos estrita: por um lado os indivíduos conservam contra a sua vontade um estatuto convencional digno de um ser humano e por outro, poderiam renunciar à proteção convencional quando submetidos às pressões da potência detentora 10 .

O Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, que têm ambos o indivíduo como o seu objeto, desenvolveram-se inicialmente de forma separada, já que os seus período e campo de aplicação não eram coincidentes.

Mas foi precisamente esta autonomia que conduziu a uma complementaridade entre estes dois ramos do direito 11 . Com efeito, se um dos dois sistemas jurídicos não for aplicável, o outro pode sê-lo de forma autônoma:

os direitos humanos aplicam-se nas situa-

do Direito Internacional Humanitário 29

7 Artigo 2.o §3 comum et 1.o do PI.

8 Artigo 5.o preâmbulo e 96.o §3 PI.

9 Artigo comum 7.o /7.o /7.o /8.o .

10 Deve ser feita uma reserva a propósito do dos prisioneiros de guerra contra a sua vontade,vide capítulo 12 §2.

11 Calogeropoulos-Stratis (A.):«Droit humanitaire,droits de l ’homme et victimes des conflits armés »,Etudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge,en l ’honneur de Jean Pictet,M.Nijhoff,1984, pp.655-662 (em português:«Direito Humanitário,Direitos Humanos e vítimas de conflitos armados »)

..ções em que o direito humanitário não é aplicável. Por sua vez o DIH aplica-se quando o Estado interessado invocou as cláusulas de derrogação à aplicação dos direitos humanos, já que nessa hipótese existe normalmente um conflito armado 12 . Foram assim surgindo, de forma progressiva, uma certa convergência e complementaridade, inicial-mente com a quarta Convenção 13 , e posteriormente com a adoção dos Protocolos Adicionais, que contém inúmeras disposições visando a proteção dos direitos humanos em período e conflito armado 14 .

Hoje em dia esta convergência exprime-se através de três princípios comuns aos dois ramos do direito: o princípio da inviolabilidade,

que garante a todo o indivíduo não combatente o direito de respeito pela sua vida, integridade física e moral; o princípio da não discriminação no acesso aos direitos protegidos; e o princípio da segurança, que implica nomeadamente o respeito pelas habituais garantias judiciárias.

Apesar desta aproximação a um núcleo duro irredutível, os dois ramos do direito continuam a ter as suas especificidades no conteúdo dos direitos enunciados, na sua aplicação e também no fato de serem consagrados em instrumentos jurídicos distintos, nos quais nem todos os Estados são Partes.

O Direito Internacional Humanitário surge então como um direito autônomo enunciado numa multiplicidade de disposições e dotado de uma prática infelizmente abundante.

12 exceção feita às tensões e distúrbios internos que constituem um «no man ’s land »do Direito Humanitário,em que mesmo o direito internacional dos direitos humanos pode não ser aplicável, vide capítulo 5.

13 Vide nomeadamente artigo 27.o sobre o respeito da pessoa humana e o caráter inalienável dos seus direitos fundamentais.

14 Vide nomeadamente o artigo 75.o PI sobre as garantias fundamentais e os artigos 4.o ,5.o e 6.o do PII, respectivamente sobre as garantias fundamentais das pessoas que não participam ou que já não participam nas hostilidades,os direitos das pessoas privadas de liberdade e as garantias em matéria de ações e de infrações penais.

 

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