Fontes do Direito Internacional Humanitário

As fontes dos direitos Internacional Humanitário são de origem consuetudinária, mas foram amplamente codificadas durante o século XX e, na maior parte dos casos, continuam a ter um valor consuetudinário para os Estados que não ratificaram nem aderiram aos textos convencionais.

Existem atualmente cerca de trinta textos internacionais em matéria de DIH. Entre eles podemos citar: as 15 Convenções da Haia de 1899 e de 1907 N.T.1 , o Protocolo de Genebra de 17 de Junho de 1925 N.T.2 , as 4 Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949, a Convenção e o Protocolo da Haia de 14 de Maio de 1954 N.T.3 , os 2 Protocolos Adicionais de 8 de Junho de 1977 N.T.4 , a Convenção das Nações Unidas de 10 de Abril de 1981 N.T.5 , o Tratado de Paris de 15 de Janeiro de 1993 N.T.6 e a Convenção de Ottawa de 3 de Dezembro de 1997 N.T.7 .

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N.T.Portugal assinou as Convenções II e III da Haia de 1899 a 29 de Julho de 1899,tendo procedido à respectiva ratificação a 4 de Setembro de 1900.Portugal ratificou ainda as Convenções de Haia III,IV, V,VI,VII,IX,X,XI e XII de 1907 a 18 de Outubro de 1907,tendo procedido à respectiva ratificação a 13 de Abril de 1911.

N.T.2 Portugal assinou esta Convenção a 17 de Junho de 1925,tendo procedido à respectiva ratificação a 1 de Julho de 1930 e emitido uma reserva à mesma no momento da ratificação.

N.T.3 Portugal assinou esta Convenção a 14 de Maio de 1954, tendo este texto sido ratificado pelo Presidente da República a 30 de Março de 2000 (Decreto do Presidente da República n.o 13/2000).Portugal não procedeu ainda ao depósito do respectivo instrumento de ratificação.

N.T.4 Portugal assinou os Protocolos Adicionais I e II a 12 de Dezembro de 1977,ratificou-os a 27 de Maio de 1992,tendo procedido à declaração de aceitação da competência da Comissão Internacional para o Apuramento dos Fatos,ao abrigo do artigo 90.o do Protocolo I a 1 de Julho de 1994.

N.T.5 Portugal assinou a Convenção a 10 de Abril de 1981 e assinou-a a 4 de Abril de 1997,tendo unicamente aceite os Protocolos I,II e III.

N.T.6 Portugal assinou esta Convenção a 13 de Janeiro de 1993 e ratificou-a a 10 de Setembro de 1996.Portugal fez ainda uma declaração no momento da respectiva ratificação.

N.T.7 Portugal assinou esta Convenção a 3 de Dezembro de 1997,tendo-a ratificado a 19 de Fevereiro de 1999

..De entre todas estas Convenções, costuma-se operar uma distinção entre o Direito da Haia e o Direito de Genebra. Esta distinção, atualmente desapropriada já que os Protocolos contêm disposições que regulamentam igualmente a conduta das hostilidades, conserva no entanto, um valor histórico, e sobretudo didático, já que constitui um atalho semântico muito prático para diferenciar estes dois conjuntos de regras de direito.

Deve-se considerar o Direito da Haia na perspectiva da restrição dos direitos dos combatentes. O DIH nasceu num campo de batalha e visava, antes de mais, a proteção do combatente. Foi este o objeto da Convenção de 1864. Quatro anos mais tarde, a Declaração de São Petersburgo N.T.8 admitia a necessidade de limitações na conduta das hostilidades e de proporcionalidade entre o fim da guerra (o enfraquecimento das forças militares do inimigo) e os meios para o alcançar. Estes princípios foram retomados na quarta Convenção da Haia de 1907 e no Regulamento a ela anexo . O Direito só pode existir na guerra no caso de se verificar uma adesão incondicional ao princípio de que, para aliviar os efeitos das hostilidades, os direitos dos combatentes não são ilimitados.

De entre as quinze Convenções da Haia, convém mencionar, para além da quarta Convenção relativa às Leis e Costumes da Guerra em Campanha e o Regulamento a ela anexo, as quinta e décima terceira Convenções relativas aos Direitos e Deveres das Potências e das Pessoas Neutras, em caso de guerra em campanha e marítima respectivamente.

Todos estes textos encontram-se infelizmente limitados pela presença da cláusula de participação geral (cláusula si omnes).

Deve-se considerar o Direito de Genebra na perspectiva da proteção dos direitos dos não combatentes. No dia 12 de Agosto de

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N.T.8 Portugal assinou esta Declaração a 11 de Dezembro de 1868,tendo procedido à respectiva ratificação na mesma data. Artigos 22.o e 23.o

 ..1949 foram adaptas quatro Convenções: a primeira para Melhorar a Situação dos Feridos e Doentes das Forças Armadas em Campanha (guerra em terra), a segunda para Melhorar a Situação dos Feridos, Doentes e Náufragos das Forças Armadas no Mar, a terceira relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra e a quarta relativa à proteção das Pessoas Civis em Tempo de Guerra. As quatro Convenções de Genebra proporcionaram respostas adequadas aos problemas, tal como eram sentidos em 1949, nomeadamente na base da dolorosa experiência da Segunda Guerra Mundial. Mais tarde, face à diluição do conceito de guerra, à multiplicação dos conflitos armados não internacionais (guerras de secessão, conflitos de descolonização, conflitos revolucionários e guerrilhas) e devido ao surgimento na cena internacional de Estados que acederam recentemente à independência, com os seus problemas específicos e querendo fazer valer as suas próprias concepções, afigurou-se necessário reafirmar o direito aplicável em situação de conflito armado. Tal foi o objetivo dos dois Protocolos Adicionais de 8 de Junho de 1977: o primeiro incidindo sobre a proteção das vítimas de conflitos armados internacionais, sendo o segundo relativo à proteção de vítimas de conflitos armados não internacionais. Estava fora de questão modificar as Convenções de Genebra, já que importava salvaguardar o que tinha sido previamente adquirido. 

É por esta razão que os Protocolos Adicionais, tal como o seu adjetivo indica, vieram completar, e não substituir, as Convenções de Genebra que, no caso das três primeiras, vieram por sua vez substituir as convenções anteriormente adaptas na mesma matéria.2

Em relação às Convenções de 1949 o primeiro Protocolo traz quatro novidades 3 , consideradas freqüentemente controversas por alguns Estados e que explicam a sua reticência, pelo menos num primeiro tempo, em ratificá-los. São elas, a melhoria da assistên-

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2 A 1.a e a 3.a Convenções de Genebra vêm substituir a 1.a e 2.a Convenções de 1929 e a 2.a Convenção de Genebra vem substituir a 10.a Convenção de Haia de 1907. 

3 Kozirnik (R.):«Les Protocoles de 1977:une étape cruciale dans le développement du Droit international humanitaire »,R.I.C.R., 1997,p.517 e seguintes (em português:«Os Protocolos de 1977: uma etapa crucial no desenvolvimento do Direito Internacional Humanitário »)

..cia médica às vítimas, a flexibilização das condições exigidas para a obtenção do estatuto de combatente legítimo (e por conseqüência de prisioneiro de guerra), o reforço das restrições aos métodos e meios de guerra, combinado com as medidas de precaução no ataque e na defesa, e finalmente a melhoria dos mecanismos de aplicação e de controlo. Quanto ao Protocolo II, que tem desde já o mérito de existir e de ser o primeiro tratado de alcance universal aplicável às guerras civis, este constitui inegavelmente um progresso em relação ao único artigo 3. o comum às Convenções de Genebra.

Estes instrumentos internacionais foram largamente ratificados 4 :

até ao dia 1 de Julho de 1998, havia 186 Estados Partes nas quatro Convenções de Genebra (com exceção feita à Eritreia, às Ilhas Marshall e a Nauru); 150 Estados Partes no Protocolo I e 142 no Protocolo II. Não deixa de ser significante referir que as grandes potencias (possuidoras de armas nucleares) não aderiram ao Protocolo I (nomeadamente os Estados Unidos, a França, a Índia e o Paquistão 5 ) e que inúmeros Estados do Terceiro Mundo, envolvidos presente-mente ou no passado em guerras civis ainda não aderiram ao Protocolo II, tal, como sucede com a Angola, Etiópia, Moçambique, Somália e Sudão.

Se é verdade que o costume se encontra freqüentemente na origem dos tratados acima mencionados que o vieram codificar, estes mesmos tratados, por modificarem ou desenvolverem uma regra consuetudinária podem tornar-se igualmente fonte de costume. Assim, em caso de lacunas do direito convencional, de não ratificação por certos Estados, ou mesmo em casos de denuncia, as regras consuetudinárias podem aplicar-- se aos conflitos armados 6 a partir do momento em que exista uma prática constante e

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4 Vide anexo.

5 Vide Chabanon (C.):«La ratification du Protocole additionnel I de 1977 », Ann.De la Faculté de Droit de Clermont Ferrand,1994,volume 30, pp.13-177 (em português: «A ratificação do Protocolo Adicional I de 1977 »).No dia 28 de Janeiro de 1998 o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte aderiu aos Protocolos I e II que entraram em vigor para este país no dia 28 de Julho de 1998. 6 Vide TIJ,1949,Caso do Estreito de Corfu;TIJ,1986,Actividades Militares na Nicarágua

..uniforme dos Estados e a convicção da existência de um direito ou de uma obrigação. Podemos, a este propósito, citar o Manual de São Remo e a sua «Explicação»7 , desprovidos de qualquer força obriga-tória, e que visa esclarecer o direito dos conflitos armados no mar, concretizando quais as disposições de natureza convencional e assinalando quais delas são consideradas como enunciando direito consuetudinário.

No seu Parecer Consultivo sobre a licitude da ameaça ou da utilização de armas nucleares de 8 de Julho de 1996, o Tribunal Inter-nacional de Justiça reafirmou a natureza consuetudinária das Convenções da Haia de 1899 e 1907 e do Regulamento de 1907 relativo às leis e aos costumes da guerra em terra, bem como das Convenções de Genebra (1864, 1906, 1929 e 1949). O Tribunal enumera um certo número de «princípios cardinais» que constituem o essencial do Direito Internacional Humanitário, a saber 8 : o princípio da proporcionalidade, a proibição do veneno, o princípio da distinção entre combatentes e não combatentes, a proibição da utilização de armas com efeitos indiscriminados ou que provoquem danos supérfluos e a cláusula de Martens.

Desta forma, nas hipóteses não cobertas pelos instrumentos de DIH, os civis e os combatentes permanecem sob a proteção e domínio dos princípios do Direito das Gentes, tais como decorrem dos usos estabelecidos, dos princípios de humanidade e das exigências da consciência pública. A cláusula de Martens 9 , que tomava em linha de conta o fato de qualquer codificação ser por natureza incompleta – por não se poderem prever todas as situações num determinado momento – apresenta uma dupla vantagem, já que: rejeita primeira-mente a idéia de que tudo o que não é expressamente proibido pelos tratados aplicáveis é autorizado e em segundo lugar torna apli-

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7 Doswald-Beck (L):«Le Manuel de San Remo sur le droit international applicable aux conflits armés sur mer »,R.I.C.R.,1995, pp.635-647 (em português: «O Manual de São Remo sobre o Direito Internacional aplicável aos conflitos no mar »).

8 Vide n.o 4 do artigo comum 63.o /62.o /142.o e 158.o e artigo 3.o §2 do PI.

9 Por via da aplicação,quer dos artigos comuns 2.o §3 e 3.o ,quer do Segundo Protocolo,se o movimento de libertação empreender uma luta tal como definida pelo artigo 1.o §4 deste texto contra um Estado Parte nas Convenções e neste Protocolo

..cáveis os princípios proclamados, independentemente da ulterior evolução das situações. 

O conjunto do DIH, de natureza convencional ou consuetudinária, visa variados destinatários. Visa obviamente em primeiro lugar os Estados, mas igualmente os movimentos de libertação nacional 10 , as partes num CANI (incluindo evidentemente a parte insurrecta, mesmo que no momento do desencadeamento do conflito, só as autoridades governamentais possam estar vinculadas aos tratados), os indivíduos aos quais o DIH confere diretamente direitos e obrigações, enquanto pessoas privadas com a capacidade de cometer ou de sofrer violações do DIH, e, por fim, as organizações internacionais.

As últimas, sujeitos derivados de Direito Internacional Público, encontram-se igualmente vinculadas pelo DIH por consistirem numa emanação dos Estados que, por sua vez, se encontram vinculados a estas regras, devendo assim o conjunto respeitar o Direito que se impõe às partes. Por diversas ocasiões a ONU declarou respeitar «o espírito, princípios e regras das Convenções de Genebra de 1949». Com efeito, a aplicabilidade do DIH às atividades das Nações Unidas diz respeito às forças de manutenção da paz (forças armadas) e à ação coerciva do capítulo VII. Mesmo não sendo formalmente Parte nos tratados, a ONU deve igualmente aplicar o DIH em virtude do caráter consuetudinário da maior parte das disposições deste ramo de Direito, pelo fato de os Estados membros que participam nas forças militares das Nações Unidas terem ratificado os instrumentos internacionais e ainda porque o DIH, que permite que as entidades infraestaduais se lhe vinculem, deverá igualmente permitir que as entidades pluriestaduais o façam.

10 Artigo 3.o comum e Protocolo II.