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DESC

Pela Implementação dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais – Propostas e Perspectivas

Alessandra Passos Gotti    

"Antes de ser concretizada, uma idéia tem uma estranha semelhança com a utopia". JEAN-PAUL SARTRE

 

O objetivo deste trabalho é analisar a discricionariedade do Estado na implementação dos direitos econômicos sociais e culturais, à luz da Constituição de 1988 e do aparato internacional de proteção desses direitos, no âmbito global e regional.

Inicialmente, será enfocada a concepção contemporânea dos direitos humanos. Feito isso, em breves palavras, será delineada a maneira pela qual a Constituição de 1988 disciplina os direitos econômicos, sociais e culturais e, por conseguinte, o modelo de Estado que concebe.

Delineado o tratamento constitucional acerca da matéria, serão analisados, em linhas gerais, os instrumentos internacionais de proteção desses direitos, no sistema global (ONU) e regional (OEA), fazendo-se alusão à sistemática de monitoramento por eles adotada.

A seguir, serão examinados os principais entraves à implementação dos direitos econômicos sociais e culturais no Estado Brasileiro, propondo-se, despretensiosamente, alternativas para a plena realização desses direitos.

Por fim, em breves linhas, buscar-se-á traçar a perspectiva da implementação desses direitos em face da efervescente fase de globalização em que vivemos, e do conseqüente processo de "desregulação estatal" por ela encetado, finalizando-se com reflexões acerca do impacto dessa nova concepção na implementação e exigibilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais.

 

 

1. A Concepção Contemporânea de Direitos Humanos

 

É a partir da Segunda Guerra Mundial que se efetiva o processo de internacionalização dos direitos humanos. Em face do regime de terror que vigorou durante o nazismo, emergiu a necessidade de reconstrução do valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional.

A concepção contemporânea de direitos humanos foi introduzida pela Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948. Esta Declaração surgiu como um código de princípios e valores universais a serem respeitados e protegidos pelos Estados, demarcando a concepção inovadora de que os direitos humanos são direitos universais, cuja proteção não deve se reduzir ao domínio reservado do Estado, por revelar tema de legítimo interesse internacional.

A nova concepção dos direitos humanos introduzida pela Declaração aponta a duas importantes conseqüências:

a) a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativização, à medida em que são admitidas intervenções no plano nacional em prol da proteção dos direitos humanos e;

b) a cristalização da idéia de que o indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condição de sujeito de direito.

Além do caráter universal dos direitos humanos, a Declaração de 1948 também inova ao consagrar que os direitos humanos compõem uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, na qual os direitos civis e políticos hão de ser conjugados com os direitos econômicos, sociais e culturais. Combina, desta maneira, o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade.

Vale dizer que, a Declaração de 1948 rompe com as concepções anteriores decorrentes das modernas Declarações de Direitos, que apenas ressaltavam ora o discurso liberal da cidadania, como, por exemplo, a Declaração Francesa e a Declaração Americana do final do século XX, ora o discurso social, como é o caso da Declaração do Povo Trabalhador da URSS do início do século XX. Assim, a Declaração Universal vem introduzir a visão contemporânea dos direitos humanos, na qual não há liberdade sem igualdade e não há igualdade sem liberdade.

Cumpre salientar ainda que a Declaração Universal, ao introduzir o embrião da concepção de que os direitos humanos são interdependentes e indivisíveis, abriu espaço para que se desmistificasse a classificação dos direitos humanos em gerações.

Com efeito, além da classificação teórico-didática dos direitos humanos, que os divide em civis, políticos e sociais, há na doutrina uma corrente que distingue os direitos civis e políticos dos direitos sociais, econômicos e culturais, classificando-os como direitos de primeira e segunda geração, respectivamente, pretendendo, por vezes, destinar-lhes tratamento jurídico diverso em virtude de uma suposta hierarquia. Ao lado dos direitos civis e políticos e dos direitos econômicos, sociais e culturais, assim classificados em direitos de primeira e segunda geração, uma outra "categoria" de direitos tem sido apontada por esta doutrina como de terceira geração - os chamados direitos de solidariedade.

A partir desse critério de classificação, os direitos de primeira geração correspondem aos direitos civis e políticos, que traduzem o valor da liberdade; os direitos de segunda geração correspondem aos direitos econômicos, sociais e culturais, que, por sua vez, traduzem o valor da igualdade e; por fim, os direitos de terceira geração correspondem ao direito ao desenvolvimento, à paz, à livre determinação dos povos, traduzindo o valor de solidariedade.

Hoje, no entanto, diante da concepção contemporânea dos direitos humanos, fortifica-se o entendimento de que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage, intensificando e fortalecendo a proteção dos direitos humanos.

Nas palavras de Flávia Piovesan: "Sem a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto que, sem a realização dos direitos civis e políticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econômicos, sociais e culturais carecem de verdadeira significação. Não há mais como cogitar da liberdade divorciada da justiça social, como também infrutífero pensar na justiça social divorciada da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível, em que os diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e são interdependentes entre si"

A Declaração e Programa de Ação de Viena, adotada consensualmente em Plenário, pela Conferência Mundial dos Direitos Humanos, em 25 de junho de 1993, reitera a concepção introduzida pela Declaração Universal de 1948, ao reafirmar a indivisibilidade, interdependência e inter-relação dos direitos humanos, considerando definitivamente superada a idéia da não acionabilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais, uma vez que estes são tidos como verdadeiros direitos legais.

Em face da indivisibilidade dos direitos humanos há de ser definitivamente afastada a equivocada noção de que uma classe de direitos (a dos civis e políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de direitos ( a dos econômicos, sociais e culturais), ao revés, não merece qualquer reconhecimento. A idéia da não acionabilidade dos direitos sociais é meramente ideológica e não científica. Sob a ótica da normativa internacional, está definitivamente superada a concepção de que os direitos econômicos, sociais e culturais não são direitos legais.

Com efeito, fortalece-se a concepção de que só o reconhecimento integral de todos estes direitos pode assegurar a existência real de cada um deles, já que sem a efetividade de gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais.

A Declaração e Programa de Ação de Viena, em 1993, portanto, vem reafirmar a indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, desmistificando a concepção de que os direitos econômicos, sociais e culturais não são acionáveis, reforçando, dessa forma, a imperatividade jurídica destes direitos.

 

2. A Constituição de 1988: Delineamento dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Estado de bem-estar social

 

A Constituição de 1988 representa um marco jurídico no processo de democratização do Estado Brasileiro, consolidando a ruptura com o regime autoritário militar, instalado em 1964 e que perdurou até 1985, e a instauração de um regime político democrático no Brasil.

A Carta de 1988 endossa a concepção contemporânea de direitos humanos enfatizando, desde o seu Preâmbulo, que o Estado brasileiro é um "Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais".

Elege, ainda, os valores da cidadania e da dignidade da pessoa humana, como fundamentos do Estado, como prescreve o seu art. 1º, incisos II e III, estabelecendo, ainda, que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, construir uma sociedade justa (art. 3º, inciso I) e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, inciso III).

Delineia, portanto, desde os seus preceitos iniciais, um Estado de bem-estar social, necessariamente intervencionista, com objetivos expressos de realizar a promoção da justiça social no país.

Nas palavras de Eros Roberto Grau, o modelo do Estado intervencionista faz com que ele mude, substancialmente, suas formas de atuação. Neste sentido, afirma: "Por certo que o Estado, porque estranho à sociedade – instituição somatório de instituições nela inseridas - esteve sempre a intervir no ordem social e, por isso, a desenvolver políticas públicas. O advento, neste século, do Estado "intervencionista" desencadeia, contudo, um verdadeiro salto qualificativo, que informa, enriquecendo-o, o conteúdo de suas atuações". Prossegue ele, afirmando que: "deixa o Estado, desde então, de intervir na ordem social exclusivamente como produtor do Direito e realizador de segurança, passando a desenvolver novas formas de atuação, para o que faz uso do Direito positivo como instrumento de implementação de políticas públicas".

A Constituição de 1988 é, pois, nitidamente uma Constituição Dirigente, marcada por múltiplos deveres endereçados ao Estado, consubstanciados na realização de políticas públicas. Ressalta-se que a Carta de 1988 elege o "valor da dignidade humana" como valor essencial que lhe dá unidade de sentido. Vale dizer: "o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feição particular".

A dignidade da pessoa humana, enquanto princípio, constitui, ao lado do direito à vida, núcleo essencial dos direitos humanos, lembrando Fábio Konder Comparato que "é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida".

Assim, vê-se que o legislador constituinte, na elaboração das normas constitucionais, quis dar ênfase ao tema dos direitos humanos.

Pela primeira vez, uma Constituição brasileira elevou os direitos sociais à categoria dos direitos fundamentais, ao incluí-los no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, acolhendo, assim, o princípio da indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos.

De fato, a "dignidade da pessoa humana" somente pode ser alcançada pela conjugação dos direitos civil e políticos e direitos econômicos sociais e culturais, pois, conforme já mencionado "integridade do ser humano corresponde em definitivo a integralidade de seus direitos". E mais, utilizando-se novamente das palavras do ilustre mestre Antonio Augusto Cançado Trindade:

"A denegação ou violação dos direitos econômicos, sociais e culturais, materializada, e.g., na pobreza extrema, afeta os seres humanos em todas as esferas de suas vidas (inclusive a civil e política), revelando, assim de modo marcante a interrelação ou indivisibilidade de seus direitos. A pobreza extrema constitui, em última análise, a negação de todos os direitos humanos. Como falar de direito à livres expressão se o direito à educação? Como conceber o direito de ir e vir (liberdade de movimento) sem o direito à moradia? Como contemplar o direito de participação na vida pública sem o direito à alimentação? Como referir-se ao direito à saúde? E os exemplos se multiplicam. Em definitivo, todos experimentamos a indivisibilidade dos direitos humanos no quotidiano de nossas vidas: é esta uma realidade inescapável. Já não há lugar para compartimentalizações, impõe-se uma visão integrada de todos os direitos humanos".

A Constituição de 1988, assim, sensível a esta "inescapável realidade", prevê, no artigo 6º, o direito à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social, à maternidade, à infância e à assistência aos desamparados.

Os direitos econômicos, propriamente ditos, encontram-se no Título da Ordem Econômica e Financeira, e representam a dimensão institucional dos direitos sociais (formas de tutela pessoal), uma vez que se consubstanciam no direito de realização de determinada política econômica.

Diga-se, ainda, que o artigo 170 da Carta de 1988, que inaugura o Capítulo da Ordem Econômica e Financeira, prescreve que: "a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social".

Cite-se, com relação à consagração deste princípio na Capítulo da Ordem Econômica, as lições de Eros Roberto Grau: "Nesta sua segunda consagração constitucional, a dignidade da pessoa humana assume a mais pronunciada relevância, visto comprometer todo o exercício da atividade econômica, em sentido amplo - e em especial, o exercício da atividade econômica em sentido estrito – com o programa de promoção da existência digna, de que repito, todos devem gozar. Daí porque se encontram constitucionalmente empenhados na realização desse programa – dessa política pública maior – tanto o setor público quanto o setor privado. Logo, o exercício de qualquer parcela da atividade econômica de modo não adequado àquela promoção expressará violação do princípio duplamente consagrado na Constituição".

Por fim, vale dizer que, a Constituição de 1988, mais uma vez, no intuito de reforçar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, instituiu o princípio da aplicabilidade imediata dessas normas, consoante o § 1º do seu artigo 5º.

Nesta linha de raciocínio, não há que se falar na "não acionabilidade" desses direitos. De fato, são eles autênticos e verdadeiros direitos, perfeitamente exigíveis perante o Poder Judiciário, quando são negligenciados pelo Estado.

Delineada, em linhas gerais, a maneira pela qual a Constituição de 1988 disciplina os direitos econômicos, sociais e culturais e esboçado o "desenho" do modelo de Estado por ela concebido, passa-se à análise do aparato internacional de proteção desses direitos.

 

3. Mecanismos internacionais de proteção dos Direitos Econômicos,

Sociais e Culturais

 

Inicialmente, cumpre lembrar que a Constituição de 1988, no artigo 5º, §2º, estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Desse modo, conjugando-se os parágrafos 1º e 2º do artigo 5º, chega-se à conclusão de que a Constituição de 1988 adota a incorporação automática dos tratados de direitos humanos (=aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais), bem como atribui-lhes hierarquia de norma constitucional (=os direitos expressos na Constituição não excluem outros decorrentes de tratados internacionais).

A questão não é, todavia, pacífica. Contudo, bem esclarece a Prof. Dra. Flávia Piovesan que, na realidade: "A Constituição adota um sistema jurídico misto, na medida em que, para os tratados de direitos humanos acolhe a sistemática de incorporação automática, enquanto que para os tratados tradicionais acolhe a sistemática da incorporação não-automática. No que diz respeito à hierarquia dos tratados, também percebe-se que a Carta Constitucional acolhe um sistema misto, de modo a conjugar regimes jurídicos diferenciados – um atinente aos tratados de direitos humanos e outros aos tratados tradicionais. Por força do art. 5º, §2º, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. Os demais tratados internacionais têm força hierarquia infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, "b" do texto (que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado), e se submetem à sistemática de incorporação legislativa."

Lembre-se, ainda, que a Constituição de 1988 é a primeira Constituição brasileira a elencar o princípio da prevalência dos direitos humanos, como princípio fundamental a reger o Estado brasileiro nas relações internacionais (art. 4º, inciso II).

Este princípio demarca a abertura da ordem interna ao sistema internacional do direitos humanos, reconhecendo, neste sentido, a flexibilização da soberania nacional, em prol da prevalência dos direitos humanos.

Vale lembrar que os tratados internacionais são acordos internacionais juridicamente obrigatórios e vinculantes, constituindo a principal fonte de obrigação do Direito Internacional.

A primeira regra a ser fixada é a de que os tratados só se aplicam aos Estados partes que expressamente consentiram com sua adoção (=princípio do livre consentimento). Comprometendo-se o Estado, por sua vez, no livre exercício de sua soberania, deve, por conseguinte, agir de boa-fé (=princípio da boa-fé).

A Convenção de Viena, "Lei dos Tratados", prescreve, em seu artigo 3º, parágrafo 1º, que: "Todo tratado deve ser interpretado de boa-fé e de acordo com o significado de seus termos em seu contexto, à luz de seu objeto e propósitos". Acrescenta o artigo 27: "Uma parte não pode invocar disposições de direito interno como justificativa para o não cumprimento do tratado".

Vale ressaltar que a violação de um tratado implica em violação de obrigações assumidas no âmbito internacional. O descumprimento de tais deveres implica, portanto, em responsabilização internacional do Estado violador.

Feitas essas considerações preliminares, passa-se ao exame, em breves palavras, do aparato internacional de proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais.

A análise dos instrumentos internacionais, restringir-se-á ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU) e à Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (OEA), por serem esses os mais pertinentes à matéria.

O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, foi adotado pelas Nações Unidas em 1966, tendo como maior objetivo incorporar os dispositivos da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 sob a forma de preceitos juridicamente obrigatórios e vinculantes,

Este Pacto expandiu o elenco dos direitos econômicos, sociais e culturais elencados pela Declaração Universal de 1948. Sob a roupagem de tratado internacional, o intuito desse Pacto foi adotar uma linguagem de direitos que implicasse em obrigações no plano internacional, mediante a sistemática da international accountability .

Destaque-se que, nos termos em que estão concebidos no artigo 2º, § 1º do Pacto, os direitos econômicos, sociais e culturais apresentam realização progressiva, ou seja, são direitos que estão condicionados à atuação do Estado, que deve adotar medidas econômicas e técnicas, isoladamente e através de assistência e cooperação internacionais, até o máximo de seus recursos disponíveis, com vistas a alcançar progressivamente a completa realização dos direitos previstos no Pacto. Desta forma, os direitos econômicos, sociais e culturais são concebidos como direitos programáticos, já que não podem ser implementados sem que exista um mínimo de recursos econômicos disponível, um mínimo de standard técnico-econômico, um mínimo de cooperação econômica internacional e, especialmente, não podem ser implementados sem que sejam efetivamente uma prioridade na agenda política nacional.

Salienta Antonio Augusto Cançado Trindade que: "Se é certo que a vigência de muitos direitos econômicos e sociais é de "realização progressiva", também é certo que tal vigência requer medidas imediatas por parte dos Estados, certas obrigações, certas obrigações mínimas em relação a um núcleo de direitos de subsistência (direitos à alimentação, à moradia, à saúde, à educação, somados ao direito ao trabalho), quando pouco podem neutralizar os efeitos devastadores de políticas recessivas, particularmente sobre os segmentos mais carentes ou vulneráveis da população".

Reafirme-se, portanto que o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelece a obrigação dos Estados em reconhecer e progressivamente implementar os direitos nele enunciados, utilizando o máximo dos recursos disponíveis. Como afirma o Comitê sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: "Enquanto a plena realização de relevantes direitos pode ser alcançada progressivamente, medidas nessa direção devem ser alcançadas em um razoavelmente curto período de tempo, após o Pacto entrar em vigor em relação a determinado Estado. Essas medidas devem ser deliberadas e concretamente alcançáveis, da forma mais clara possível, no sentido de conferir cumprimento às obrigações reconhecidas no Pacto". (grifos nossos)

O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais apresenta uma peculiar sistemática de monitoramento e implementação dos direitos que contempla.

Esta sistemática inclui o mecanismo de relatórios a serem encaminhados pelos Estados-partes, consignando as medidas adotadas pelo Estado-parte no sentido de conferir observância aos direitos reconhecidos pelo Pacto. Devem ainda expressar os fatores e as dificuldades no processo de implementação das obrigações decorrentes do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Estes relatórios devem ser encaminhados ao Secretário Geral das Nações Unidas que, por sua vez, encaminhará cópia ao Conselho Econômico e Social para apreciação.

Saliente-se que o mecanismo dos relatórios, única sistemática de monitoramento prevista no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, mostra-se insuficiente e inoperante para proteger os direitos nele enunciados.

A Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993, recomendou a incorporação do direito de petição a este Pacto, através da adoção de protocolo adicional, projeto este que está em fase de elaboração nas Nações Unidas. Recomenda, ainda, a utilização de critérios como a aplicação de um sistema de indicadores, para medir o progresso alcançado na realização dos direitos previstos no Pacto.

Já a Convenção Americana de Direitos Humanos, assinada em São José da Costa Rica (ou Pacto de São José, como ficou conhecida) é, atualmente, o documento de maior importância dentro do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos.

A Convenção reservou um único artigo para tratar da proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais, qual seja o artigo 26. Este artigo, semelhantemente ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, prevê a "realização progressiva" desses direitos.

A inovação deste instrumento foi a previsão da sistemática de petições iniciais a serem encaminhadas à Comissão Interamericana, prevista no artigo 44, bem como da sistemática de comunicações inter-estatais, no artigo 45. Encontra-se presente, também a sistemática de relatórios que, como mencionado, revela-se insuficiente para a efetiva proteção dos direitos humanos.

Ressalte-se o importante fato de que o Brasil, através do Decreto Legislativo nº 89, de 3 de dezembro de 1998, reconheceu a competência da Corte Interamericana para todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção para fatos ocorridos a partir do reconhecimento de sua competência.

É importante salientar que o sistema global e o sistema regional são ambos complementares e úteis, devendo os instrumentos serem utilizados sempre levando em consideração o princípio da primazia da norma mais benéfica à vítima, princípio retor dos direitos humanos. Assim, diante deste universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivíduo, que sofreu a violação de direito, a escolha do aparato mais favorável.

Por fim vale lembrar que "o desconhecimento dos direitos e garantias internacionais importa no desconhecimento de parte substancial dos direitos de cidadania, por significar a privação do exercício de direitos acionáveis e defensáveis na arena internacional", isto porque "o conceito de cidadania se vê alargado e ampliado à medida que passa a incluir não apenas direitos previstos no plano nacional, mas também direitos internacionalmente enunciados".

 

4. Principais entraves à implementação dos direitos econômicos sociais e culturais: Alternativas à Implementação desses direitos

 

Não obstante toda a inovação constitucional no campo dos direitos fundamentais, especialmente no campo dos direitos econômicos, sociais e culturais, é de se salientar que muitas destas normas apresentam eficácia limitada, ou seja, dependem necessariamente da elaboração ulterior de normas infraconstitucionais para que atinjam a plena produção dos efeitos colimados pelo constituinte.

A monografia de José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, reforça a idéia de que todas as normas constitucionais são dotadas de aplicabilidade, variando o grau de aplicabilidade por elas apresentado. Sob este enfoque, as normas constitucionais são classificadas em normas de eficácia plena, contida e limitada.

O campo dos direitos econômicos, sociais e culturais é, com efeito, o campo que mais necessita de elaboração de leis infraconstitucionais para que tenham a eficácia planejada pelo constituinte. Nesse passo, torna-se inconcebível a inércia do legislador em conferir plena eficácia aos direitos econômicos, sociais e culturais, mediante leis integrativas.

Em decorrência disto, pode-se concluir que, ao assegurar tais direitos, a norma constitucional tem como destinatário, pelo menos em um primeiro momento, o Estado, à medida em que tem ele como dever desencadear o processo legislativo, de forma a disciplinar o cumprimento de ditos direitos.

É importante lembrar que a Constituição de 1988, é essencialmente uma Constituição Dirigente, reforça a necessidade da participação estatal, particularmente no campo social, consagrando, a concepção intervencionista de Estado, voltado ao bem estar social.

Neste prisma, como aponta José Joaquim Gomes Canotilho " A força dirigente e determinante dos direitos a prestações (econômicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o objeto clássico da pretensão jurídica fundada num direito subjectivo: de uma prestação de omissão dos poderes públicos (direito a exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibição de omissão (direito a exigir que o Estado intervenha activamente no sentido de assegurar prestações aos cidadãos. A <<polemização>> dos fundamentos do Estado é também patente: os direitos a prestações suscitam a discussão do tipo de Estado (capitalista, socialista) que melhor os pode assegurar; pressupõe uma tarefa de conformação social activa por parte dos poderes públicos, sobretudo do legislador; reclamam nova distribuição de bens e rendimentos, e, até, uma transformação social de estruturas econômicas".i

A escolha do modelo de Estado adotado, bem como dos direitos a prestação enumerados em uma Constituição, vinculam portanto todos os Poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judiciário.

No caso brasileiro, em especial, repita-se, o campo dos direitos econômicos, sociais e culturais apresenta-se como o que mais necessita de elaboração de leis infraconstitucionais para que tenha a eficácia planejada pelo constituinte.

No entanto, verifica-se que o Poder Legislativo queda-se inerte no que toca à elaboração da legislação infraconstitucional necessária para a efetiva implementação de direitos constitucionalmente garantidos.

Destaque-se, ainda, que é urgente reduzir ao máximo a discricionariedade do Estado ao tratar dos direitos sociais, econômicos e culturais. Há que se demonstrar na arena jurisdicional o direito às políticas públicas consagradas constitucionalmente e que vinculam a atuação estatal.

De fato, como visto a Constituição brasileira delineou um Estado de bem-estar social, necessariamente intervencionista, com objetivos expressos de realizar a promoção da justiça social no país. Além disso, ao adotar o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, bem como a Convenção Americana de Direitos Humanos, comprometeu-se internacionalmente com a implementação progressiva desses direitos.

Todavia, decorridos quase sete anos da ratificação de ambos os tratados, quais medidas foram adotadas para a aplicação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais? Como fazer a real verificação da utilização do máximo dos recursos disponíveis para sua implementação?

Nesta linha de raciocínio, levando-se, especialmente, em consideração o fato dos direitos econômicos, sociais e culturais serem autênticos direitos fundamentais, que demandam séria observância por parte do Estado, propor-se-á, a seguir, ainda que, despretensiosamente, uma alternativa para a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais.

 

5. Uma Proposta para a Implementação dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais: Planejamento dos Orçamentos Públicos

 

A Carta de 1988, como visto, elevou a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro.

 

Não se têm dúvidas de que a dignidade da pessoa humana, engloba tanto a plena capacidade da pessoa de usufruir seus diretos civis e políticos, como também os direitos econômicos, sociais e culturais, já que, como mencionado, a integralidade do ser humano corresponde em definitivo a integralidade de seus direitos.

Para a consecução desse fim, a Constituição de 1988 desenhou um Estado de bem-estar social, necessariamente, implementador de políticas públicas.

Paralelamente, o aparato internacional estudado de proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais, também endereça deveres aos Estados, uma vez que estes direitos - ao contrário dos direitos civis e políticos, que exigem uma atitude de "abstenção" do Estado – demandam obrigações positivas (=atuação no desempenho de políticas públicas). Utiliza-se, neste sentido, das fórmulas: "Os Estados-partes reconhecem o direito de cada um a ..."

Nesta linha de raciocínio, cumpre refletir se o Estado realmente vem cumprindo com as tarefas lhe atribuídas, tanto pela Carta de 1988, quanto pelas obrigações internacionais que assumiu, em decorrência da adoção dos mecanismos internacionais citados.

Assim, tendo em mente a vinculação do administrador público às disposições legais (e não se pode negar que os direitos econômicos, sociais e culturais são verdadeiros direitos), a proposta aqui desenvolvida é basicamente de planejamento da ação estatal, especificamente da organização dos recursos públicos, em função das prioridades estabelecidas pela Constituição (= diga-se: a proteção da dignidade da pessoa humana)

Este tema é alvo de grandes reflexões. Fábio Konder Comparato, por exemplo, defende a necessidade do planejamento da ação estatal. Afirma Eros Roberto Grau que o ponto nodal da exposição de Fábio K. Comparato, que conduz a uma proposta de reorganização das funções públicas de governo, é encontrado nas seguintes considerações : "O government by policies, em substituição ao government by law, supõe o exercício combinado de várias tarefas, que o Estado Liberal desconhecia por completo. (...) Supõe o desenvolvimento da técnica provisional, a capacidade de formular objetivos possíveis e de organizar a conjunção de forças ou a mobilização de recursos, materiais e humanas – para a sua consecução. Em uma palavra, o planejamento".

Define, Eros Roberto Grau, planejamento como : "é a forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos. Assim, a atuação estatal sob a égide de uma Constituição dirigente há de, por força, ser empreendida prospectivamente. Pois precisamente a visão prospectiva se manifesta como característica do planejamento. A visão retrospectiva, da realidade e do Direito, compatível com a perspectiva da Constituição estatutária, já não se adequa às imposições da Constituição dirigente".

Nesta linha de raciocínio, prossegue afirmando que: "é o planejamento que confere consistência racional à atuação do Estado (previsão de comportamentos, formulação de objetivos, disposição de meios), instrumentando o desenvolvimento de políticas públicas, no horizonte do longo prazo, voltadas à condução da sociedade a um determinado destino. O planejamento de que cogito expressa, nestas condições, uma imposição da Constituição dirigente. Por isso que – estou disso convencido – é mais do que reorganização da funções públicas de governo, mediante a revisão da teoria da "separação" dos poderes, o que se reclama".

Neste passo, o Estado realizador das políticas públicas faz emergir, ao lado das tradicionais funções normativas/administrativa/jurisdicional, a função de planejar, sendo esta estritamente vinculada à legalidade.

Assim, voltando à concepção da "implementação progressiva" dos direitos econômicos, sociais e culturais, na "medida do máximo dos recursos disponíveis", não se vislumbra outro caminho que o sério comprometimento com o planejamento da utilização dos recursos públicos, bem como da delimitação das prioridades a serem realizadas, figurando dentre elas, inegavelmente, por força da nossa Constituição dirigente e por força dos fundamentos de nosso Estado, a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais.

De fato, além desta obrigação de implementá-los derivar diretamente dos preceitos constitucionais, encontra ela fundamento nas obrigações internacionais assumidas pelo Estado Brasileiro.

Cabe destacar que, o administrador público, está vinculado, por força do artigo 37, caput, da Constituição de 1988, aos princípios da LEGALIDADE, moralidade, eficiência dentre outros. Vinculado está, portanto, o Estado ao dever constitucional de implementar as políticas públicas e de observar os ditames dos tratados internacionais de que é parte.

Assim, ainda que o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU) e a Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (OEA) determinem a implementação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais, há exigibilidade imediata de que o Estado tome algumas medidas, dentre elas, por exemplo, o planejamento da ação estatal e da mobilização de recursos que fiquem vinculados à realização daqueles direitos.

Paralelamente, é necessário que o Poder Judiciário se sensibilize com estas questões e busque extrair a máxima efetividade dos preceitos referentes aos direitos econômicos, sociais e culturais, já que os mesmos são autênticos e verdadeiros direitos fundamentais, devendo como tais serem reivindicados e garantidos.

 

6. Perspectivas da Implementação dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais:

Breves Palavras a respeito da Globalização Econômica e do processo de "desregulação estatal"

 

A globalização econômica pode ser definida como o processo pelo qual há a eliminação das fronteiras nacionais para a criação de um mercado global.

Este processo tem sido orientado, comenta Flávia Piovesan, por regras ditadas no chamado Consenso de Washington, que é fruto de um seminário realizado em 1990, reunindo o Departamento de Estado dos Estados Unidos, os Ministérios de Finanças dos demais países do Grupo dos Sete e os Presidentes dos 20 maiores bancos internacionais ( como o Fundo Monetário e o Banco Mundial).

O consenso de Washington passou a ser sinônimo das políticas econômicas neo-liberais voltadas para a reforma e a estabilização das economias emergentes – notadamente latino americanas.

A globalização econômica, neste passo, tem por plataforma o neoliberalismo, a flexibilização das relações de trabalho, a disciplina fiscal para eliminar o déficit público, a reforma tributária e a abertura ao comércio exterior. Tudo isto às custas da redução despesas públicas (o que afeta diretamente o papel do Estado intervencionista, enquanto implementador de políticas públicas)

O consenso de Washington estimula, ainda, a transnacionalização dos mercados e a privatização do Estado, condenando os tributos progressivos e os gastos sociais, em prol da austeridade monetária.

Há, em suma uma redefinição do papel do Estado neste cenário.

Nas palavras de Carlos Ari Sundfeld: "Ao conceber e aplicar suas normas – aqui está o ponto – o Estado passa a fazê-lo em função das necessidades mundiais de organização da vida econômica, social e política; pior ainda, essas imposições tornam-se determinantes da própria dimensão do Estado, da profundidade de suas intervenções, do limite de seus poderes."

Neste passo, há a "redução" do Estado que deixa, inicialmente, de utilizar o aparato estatal para a prestação dos serviços públicos, e consequentemente, para a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais.

O Estado passa a ser um mero "gerenciador", da prestação dos serviços que serão desempenhados por particulares, a exemplo das atuais Agencias Reguladoras, como, por exemplo, ANATEL (Agencia Nacional de Telecomunicações); ANP (Agencia Nacional de Petróleo) e ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica).

Conseqüência direta desse processo de globalização é, por outro lado, a "desregulação estatal", por meio da qual, deixa o Estado de ser o único agente produtor de direito.

De fato, afirma André-Noel Roth, que uma das principais causas, se não for a principal, da crise de regulação estatal, é o fenômeno da globalização. Este fenômeno, pontua ele, amplia a interdependência entre os Estados, o que influi, diretamente, na definição das políticas públicas internas de cada Estado.

Todavia, paira dúvidas acerca dos reais benefícios desse novo modelo neoliberal, baseado na "desregulação estatal", e na regulação pelo mercado.

Na visão de Eros Roberto Grau: "A desregulamentação – ou "desregulação" – importa benefícios para uns e perdas para outros, sendo certo que, no caso, os prejudicados são os mais protegidos pelas regulamentações que preexistiam, ou seja, os trabalhadores, as pequenas e médias empresas, as minorias, as mulheres, os menores e os idosos etc. De outra parte, os próximos anos nos dirão em que medida a prática de políticas de desregulação que passam pela sensível redução das políticas sociais do Estado pode colocar sob risco o apaziguamento dos antagonismos de classe e a possibilidade de conciliar democracia e capitalismo".

São, de fato, duvidosos os possíveis benefícios que advirão desse novo modelo. Ë certo, todavia, que os direitos econômicos, sociais e culturais, neste contexto, se já eram negligenciados pelo Estado, mais ainda o serão com a redução das políticas públicas.

E de quem será cobrada a implementação desses direitos, tendo em vista que o Estado é quem os realiza, através das políticas públicas?

E, além disso, cumpre questionar: diante do modelo estrutural de Estado adotado pela Constituição de 1988 (Estado de bem estar social), é legítima essa redefinição de seu papel?

É legítimo, ainda, o descumprimento das obrigações internacionais assumidas em virtude da ratificação dos instrumentos internacionais que tutelam os direitos econômicos, sociais e culturais?

À medida que a globalização econômica caminha, comenta Carlos Ari Sundfeld, como vem parecendo, para o confronto com os direitos humanos, por pretender uma "desregulação" implicando a negativa de direitos sociais, o direito internacional que os protege pode surgir como barreira às reformas constitucionais destinadas a impor essa "desregulamentação".

Espera-se que o movimento dos direitos humanos consiga efetivamente opor-se como "barreira" à essas políticas neo-liberais .... Espera-se...

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