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GENOCÍDIO

João Luiz de Azevedo Filho

 

   1. Introdução
   2. Histórico
   3. O Tribunal de Nuremberg
   4. A Convenção para a Prevenção e Repressão do Genocídio
   5. O Genocídio no Direito Brasileiro
   6. Conclusão

1. Introdução

            O crime de genocídio coloca-se como uma das questões principais no direito internacional porque é, sem dúvida, a maior violação aos direitos humanos. É um crime que ataca um direito fundamental de qualquer ser humano: o direito de ser diferente. Professar uma religião diferente, pertencer a uma outra raça, etnia ou grupo nacional, defender idéias políticas contrárias ou ter uma cultura diversa são os motivos que levam um grupo a querer exterminar outro. Esse tipo de prática se baseia numa atribuição arbitrária  de traços de inferioridade e repúdio, baseados em razões que pouco têm a ver com o comportamento real das pessoas que são objeto da discriminação. 1 Pelo contrário, se dava pelo simples fato de uma pessoa ser ??m??E?diferente, em seus aspectos mais fundamentais.

            Tais atitudes demonstram um desrespeito inadmissível à dignidade da pessoa humana e à sua liberdade, seja ela religiosa, de pensamento, etc. A indignação contra este tipo de crime levou a sociedade internacional e os Estados a criarem mecanismos para preveni-lo e puni-lo, ainda que de maneira precária, como o Tribunal de Nuremberg e a Convenção para Prevenção e Repressão do Genocídio, de 1948, e a Lei 2889, de 1o de outubro de 1956. Neste trabalho serão analisadas criticamente estas medidas que visavam punir o genocídio e que tinham como objetivo transcendente a proteção aos direitos fundamentais. A repressão ao genocídio contribui para a pacificação das relações internacionais, desmotivando o uso da força como forma de solução de conflitos.2

 

2. Histórico

            A prática do crime de genocídio é tão antiga quanto a própria humanidade que chega a se confundir com ela. A idéia de exterminar um grupo diferente é quase que inerente à condição humana, como reflexo de seu mais profundo egoísmo. Apesar de toda a proteção que vem sendo dada à pessoa humana em nível internacional, a categorização da humanidade como algo unitário ainda não é possível e pode se dizer que a história do genocídio é a história da intolerância contra a diversidade humana.3

            A prática do genocídio ocorreu ao redor do mundo, em todos os períodos da história. No Oriente antigo era comum que as tribos vencidas fossem totalmente dizimadas, no Ocidente a Bíblia narra diversos casos de genocídios. Ainda na Idade Antiga, o extermínio dos cristãos e de Cartago por Roma são também exemplos de genocídios.  Sem contar a vel??m??E?ha rivalidade entre a Europa, terra da liberdade e da lei e a Ásia, terra do despotismo e da escravidão, o que durante muito tempo deu base ao pensamento de Aristóteles quanto à escravidão4.

             Na Idade Média tais práticas podem ser exemplificadas com as Cruzadas contra os albigenses, as Vésperas Siciclianas em 1282, o extermínio dos anabatistas em Westfália em 1525 (do qual a noite de São Bartolomeu é seu episódio mais marcante) e a morte sistemática dos nativos americanos, africanos e asiáticos pelos colonizadores europeus durante os séculos XVI e XIX5. Estes últimos justificados sempre pela idéia de civilizá-los, embora todos saibamos quais os interesses por trás destas práticas.

            No século XX as práticas genocidas continuaram a acontecer. Apesar de todo o avanço da civilização humana, foi o século mais assassino de que temos registro, tanto na escala e na extensão, caracterizando o genocídio sistemático6. Como exemplo, podemos citar o massacre dos armênios pelos ??m??E?turcos, os crimes praticados por Hitler contra os judeus, os expurgos stalinistas na URSS, os vitimados pela guerra de Biafra na Nigéria, etc. Mais recentemente podemos citar os crimes cometidos pelos tutsis contra os hutus em Ruanda e os conflitos étnicos deflagrados após a desintegração da antiga Iugoslávia, onde se pratica a chamada depuração étnica, que significa dar homogeneidade étnica a uma zona, utilizando a força para expulsar pessoas ou determinados grupos nesta área. Para tanto, foram utilizados estupros para impedir que os muçulmanos se reproduzissem.7

            Embora os casos de genocídio no Brasil não se encontrem muito bem relatados pela historiografia como tal, podemos citar como exemplo o extermínio dos índios pela Igreja Católica sob o pretexto de catequizá-los, a destruição do povoado de Canudos pelas tropas da recém instaurada República e a guerra do Contestado, em Santa Catarina, ocorrida entre 1912 e 1916.    

 

3. O Tribunal de Nuremberg

            Apesar de todos esses casos de genocídio, este crime está ligado intrinsecamente aos crimes praticados pelos nazistas durante a Segunda Guerra. Isso se explica porque esse tipo de violência foi tolerado durante muito tempo pela sociedade internacional, pois não havia nenhuma forma de proteção efetiva ao homem como gênero em nível internacional, embora já houvesse uma mentalidade de proteção aos direitos humanos e, por conseqüência, do respeito à coletividade, como forma de organização humana. O uso da força em plano internacional sempre foi justificado pelas razões do Estado e sua necessidade de se expandir pela conquista de outros povos, em um primeiro momento, e depois pela necessidade de ampliar seu domínio econômico, após a acumulação de capitais. Somente com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, é que passou-se a admitir, ainda que timidamente, a proteção do homem no plano internacional.

            Esse ideal ??m??E?de proteção à pessoa, contida no pensamento liberal propagou-se no século XIX por força da expansão do liberalismo, sob a forma do imperialismo (apesar de não ter impedido práticas genocidas na África e na Ásia, como a guerra do ópio). No século XX, o fenômeno dos refugiados, após a Primeira Guerra, e a Revolução Russa consolidaram a idéia de proteção à pessoa humana8 logo no início do século. Essa mudança de mentalidade gerou alguns efeitos, como a proibição ao tráfico de escravos já no século XIX e uma declaração celebrada entre França, Inglaterra e Rússia em 1915, repudiando o massacre dos armênios, onde se falava em “novos crimes contra a humanidade e civilização”9 e ainda a tentativa frustrada de se criar um Tribunal Penal Internacional sob os auspícios da Liga das Nações para julgar estes crimes, fracassada ante a dificuldade de se impor sanções em nível internacional. Justamente o maior problema da aplicação de um Direito Internacional de conteúdo humanitário.

            Importa é que ao final da Segunda Guerra, a sociedade internacional não tolerar que cerca de 5 milhões de pessoas fossem mortas10 impunemente, que os reféns dos campos de concentração fossem objeto de experiências médicas para estudo com gases letais e na indústria (por exemplo, fabricava-se abajur com pele humana, botões com ossos e sabão com o resto do corpo)11. Além do que foi a primeira vez na história que  foi utilizada uma burocracia organizada, sendo as práticas executadas por pessoas comuns, num sistema que visava a restringir todo tipo de liberdade individual12.

            Destarte, as potências vencedoras da guerra decidiram, por influência dos EUA, criar um Tribunal para julgar os crimes cometidos pela Alemanha durante a guerra, que chamou-se oficialmente Tribunal Militar Internacional, instalou na cidade de Nuremberg e julgou indivíduos pelos crimes de conspiracy (figura do direito anglo-saxão, um acordo de vontades para um plano criminoso13); crimes contra a paz, que é a agressão não justificada; crimes de guerra, violação das leis que regulam a guerra e os crimes contra a humanidade.

            A definição dos crimes contra a humanidade, de acordo com o Estatuto do Tribunal, pode ser considerada o embrião da moderna definição de genocídio, pois as condutas descritas se assemelham ao que viria a se definir como genocídio, de acordo com a Convenção de Londres de 1948 e Lei 2889/56. A diferença é que estes crimes contra a humanidade dev??m??E?em ser praticados durante o tempo de guerra e não há o fim especial de agir, que viria a caracterizar o genocídio.

            Embora o Tribunal tenha sido a maior conquista no plano da repressão aos crimes internacionais, foi criticado por diversos motivos14. O primeiro é que não respeitou os princípios da legalidade e da anterioridade da lei penal. Não havia tratado ou lei interna que previsse tais crimes. Aliás, a expressão “genocídio” só foi criada em 1944 por Lemkin, e o genocídio foi capitulado nos crimes contra a humanidade sem nomen juris próprio15. Durante o julgamento não foi citada nenhuma vez a expressão genocídio. Segundo, era um tribunal de exceção, constituído pelos vencedores, o Tribunal não teria legitimidade, nem pelo direito interno ou internacional para julgar estes crimes. Era um Tribunal criado pelos vencedores para dar aparência de legalidade a uma forma de vingança. Terceiro, que a responsabilidade internacional é do Estado, e não do indivíduo. Por último, que os aliados tinham cometido práticas semelhantes, como no caso do almirante Nimitz16.

          &n??m??E?bsp; A seu tempo o Tribunal de Nuremberg foi criticado principalmente por penalistas, que viam no Tribunal uma violação inadmissível dos princípios básicos do direito penal, em especial do princípio  nullum crimen sine lege. Estes autores defendiam que o princípio da legalidade também é uma garantia fundamental de proteção da pessoa humana. Os estudiosos do direito internacional, embora considerassem estas críticas procedentes,  defendiam a validade do Tribunal, afirmando que deveria se admitir outras fontes formais da lei penal neste caso, como o costume, para proteger uma norma de direito natural. Eles defendiam que a violação deste princípio tinha sua razão de ser, pois tamanhas atrocidades não poderiam permanecer impunes.

            De acordo com CELSO MELLO, JESCHECK teria dito, em defesa do Tribunal de Nuremberg, o seguinte "é de se concluir assinalando que o próprio Direito Penal foi no início aplicado aos ´débeis e vencidos´"17. Tal assertiva é inadmissível, pois muito embora esta tenha sido realmente a gênese do Direito Penal18, tal perspectiva é totalmente incompatível com a proteção dos direitos humanos e a aplicação de um Direito Penal de garantias, de fundo humanístico.

            Cumpre ressaltar que este tribunal, embora não seja um exemplo de justiça, teve seus aspectos positivos, pois consolidou a posição do homem como sujeito de direito internacional, ou seja, ao mesmo tempo em que é titular de direitos, também tem responsabilidade no plano internacional.          

 

4. A Convenção para Prevenção e Repressão do Genocídio

            Em resposta  a essas críticas, principalmente quanto à reserva legal, foi criada a Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Genocídio, em 1948. Ela definia que o crime de genocídio é um crime internacional, podendo ser praticado em tempo de guerra ou paz. També??m??E?m diferenciou os crimes contra a humanidade do genocídio; este é espécie e os outros são gênero, pois  o primeiro exige um especial fim de agir, qual seja, de exterminar o grupo no todo ou em parte19.

            Definiu também o genocídio como “qualquer dos seguintes atos, cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo”.

            O primeiro comentário que se faz é que a diferença entre raça e etnia até hoje não foi definida de maneira segura, de acordo com a moderna antropologia. Segundo é a exclusão dos grupos políticos e culturais. Os grupos políticos foram excluídos pela dificuldade em assentar seus limites e pela conjuntura da guer??m??E?ra fria (a dissolução dos partidos comunistas, por exemplo). Isso dá o direito ao Estado de eliminar grupos para atingir seus fins políticos20, como fizeram muitas ditaduras latino-americanas, como no Brasil. A Comissão que presidiu a Convenção, de acordo com Quintano Ripollés, excluiu os grupos culturais e políticos para não desvirtuar o objetivo da conferência, pois a ampliação seria desmedida e tornaria a conferência inútil21. No entanto, o próprio Lemkin definiu o genocídio como “todo projeto sistemático que tenha por objetivo eliminar um aspecto fundamental da cultura de um povo”22, admitindo, portanto, o genocídio cultural.

            Considerou-se também que o genocídio cultural seria conseqüência do genocídio físico. O Esboço de Anteprojeto do Código Penal - Parte Especial, de 1994, previu as hipóteses de genocídio político e cultural, afinal o objetivo é proteger todo e qualquer tipo de grupo de perseguições. O Projeto de Nova Parte Especial de 1999, elaborado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária também incluiu o genocídio cultural.

            Não obstante a ??m??E?dificuldade dos conceitos, o que poderia implicar em graves prejuízos para o princípio do nullum crimen sine lege certa, e à segurança jurídica, é imperdoável que não se tenha sido estabelecida, após 1948, qualquer tentativa de fixação destes conceitos. Afinal, a necessidade de proteção à pessoa evolui, para áreas onde não atuava, o que implica novas formas de atuação da sociedade internacional.

            Contudo, a maior crítica que se faz é quanto à questão da competência. O art.6o diz que a competência é da justiça interna e subsidiariamente da Corte Criminal Internacional. Isso é inútil, pois dificilmente o auto-genocídio será julgado internamente, como no caso do Camboja, durante a ditadura de Pol Pot, que dizimou um sexto da população deste país.23 A exemplo da inutilidade dessa regra, temos o exemplo de Ruanda, que solicitou a criação de um tribunal ad hoc para julgar tais crimes por reconhecer sua parcialidade24.

            O mesmo dispositivo prevê a competência subsidiária da Corte Criminal Internacional. Durante muito tempo a criação des??m??E?ta Corte não passou de mera ideologia25, devido à conjuntura da Guerra Fria, o que levou Heleno Fragoso a afirmar que a punição destes crimes seria apenas quimérica. No entanto, os trabalhos em relação à sua criação evoluíram e o Estatuto de Roma, de 1998, prevê a criação da Corte assim que 60 Estados ratifiquem a Convenção. Talvez isso demore, mas a criação da Corte é hoje uma realidade e não um sonho utópico. Sua criação promete ser a resposta para os Tribunais ad hoc como Nuremberg e aos problemas decorrentes da jurisdição interna.

Cumpre lembrar que, além de Nuremberg foram criados os Tribunais de Tóquio, da Iugoslávia e de Ruanda para julgar crimes de genocídio e, bem como Nuremberg, podem ser criticados quanto à competência de outros Estados para o julgamento, pois seria impossível um julgamento "entre iguais". Além do mais, estes Tribunais são criados pelas grandes potências apenas por contingências políticas,  daí porque a maioria dos casos de genocídios neste século não terem sido julgados, como os expurgos stalinistas. Ressalte-se ainda que os Tribunais da Iugoslávia e de Ruanda jamais seriam possíveis antes da derrocada do socialismo, em razão de interesses político-econômicos, embora o problema étnico já fosse de longa data.

           ??m??E?; Podemos concluir que a Convenção não cumpre seu propósito de maneira efetiva, pois não protege os grupos políticos e culturais e não estabelece uma jurisdição imparcial para julgar estes crimes. Além disso, vários Estados que ratificaram a Convenção o fizeram com reservas, o que torna seus efeitos quase nulos26.

A questão das reservas está ligada a questão da soberania estatal que, hoje, é um conceito criticado e que tem sido cada vez mais esvaziado em face do fenômeno da globalização. Portanto, as reservas não devem ser obstáculo para a aplicação  irrestrita da Convenção. Apesar disso, a soberania ainda é um motivo muito forte para que a competência da Corte Internacional seja subsidiária, prevalece o princípio locus regit actum O ideal seria que sua competência fosse originária e exclusiva, o que afastaria totalmente os problemas da jurisdição interna. Ainda vai levar algum tempo para que a soberania seja relativizada e a Corte possa exercer jurisdição exclusiva.

             Apesar das críticas, a Convenção deve ser elogiada porque descaracteriza o genocídio como crime de guerra e por diferenciá-lo dos crimes contra a humanidade pelo especial fim de agir. Além de ter contribuído para que os Estados incluíssem o genocídio como crime em suas legislações. O próprio Estatuto de Roma adota quase que inteiramente a definição de genocídio formulada pela Convenção. Isso não impede que ele não seja criticável por não incluir os grupos políticos e culturais no âmbito de sua proteção, apesar de terem cessado os motivos que levaram à exclusão desses grupos pela Convenção de 1948.

 

5. O Genocídio no Direito Brasileiro

            A Convenção de Londres foi quase que inteiramente repetida pela Lei 2889, de 1o de outubro de 1956. Esta lei apresenta algumas discussões importantes e imperfeições que deverão ser analisadas. Em primeiro lugar, a lei prevê cinco modalidades de genocídio, embora só uma delas, a alínea “a” do art.1 pode ser considerada ??m??E?genocídio propriamente, pela etimologia da palavra (genos, raça; occidare, matar). Os outros casos são apenas casos assemelhados ao genocídio27. Em todos os casos requer-se o especial fim de agir, de exterminar o grupo no todo ou em parte.

            Não há, em princípio, nenhuma razão para que o genocídio seja tratado em lei especial, devendo ser tratado no Código Penal. Fez bem a comissão do Anteprojeto de 1994 em incluir este crime no corpo do Código, no Título dos Crimes Contra o Estado Democrático e a Humanidade28. O genocídio está previsto nos Códigos Penais europeus mais recentes, como o espanhol, o português, o francês e o alemão.

            As características do crime de genocídio foram primeiramente apresentadas por Miaja de la Muela: “a) é um delito internacional da maior gravidade ao violar normas internacionais que protegem a pessoa humana;  b) é um crime comum, que significa estar o seu autor sujeito a extradição;  c) é um de??m??E?lito intencional, isto é, doloso;  d) é um delito continuado, sendo que ele não se consuma em uma única ação;  e) surge como um delito individual, isto quer dizer que não se pode fugir a sua responsabilidade alegando-se ser um “crime de estado”.29

            Pode se classificar o genocídio em físico (assassinato e atos que causem a morte); o genocídio biológico (esterilização, separação de membros do grupo) e o genocídio cultural (atentados contra o direito ao uso da própria língua; destruição de monumentos e instituições de arte, história ou ciência)30. O genocídio cultural não é protegido pela Lei 2889, mas previsto nos Anteprojetos de Código Penal de 1994 e de 1999.

                        No que toca a objetividade jurídica, o crime de genocídio visa a proteger a vida em comum dos grupos de homens em primeiro plano, muito embora o genocídio e seus casos assemelhados possam atingir outros bens jurídicos mais diretamente, como a vida ou a integridade física. Não significa ??m??E?considerar a humanidade como bem jurídico, mas assegurar a proteção a pessoas que integram certos grupos que outros por sua nacionalidade, raça ou religião.31 Os mais recentes Anteprojetos de Código Penal classificam o genocídio como crime contra o Estado Democrático de Direito, pois é dever do Estado garantir a diversidade humana, garantindo a pacífica convivência dentro de seu território. Em sentido oposto, o Código alemão prevê o genocídio como crime contra a pessoa, mais precisamente crime contra a humanidade, não obstante a procedente crítica de Heleno Fragoso.

            Sujeito ativo é sempre o homem, não se admite a responsabilidade das pessoas jurídicas para este crime. Por força do direito anglo-saxão cogitou-se da responsabilidade penal da pessoa jurídica durante o Tribunal de Nuremberg mas essa sugestão não foi aprovada, ainda que por estreita margem. Vale lembrar que diversas legislações, como a francesa e a dos países anglo-saxões prevêem a punição da pessoa jurídica. Esta providência pode trazer graves violações ao princípio do non bis in idem, quando se punir a pessoa jurídica (geralmente o Estado) e a pessoa natural, ou dificuldades quando houver concurso entre a pessoa física e a pessoa jurídica.

No Brasi??m??E?l ainda não se pode falar em responsabilidade penal da pessoa jurídica, apesar da obscura previsão da Constituição e da Lei dos Crimes Ambientais32. Em regra os sujeitos ativos serão chefes de governo e militares, em virtude das especificidades deste crime, mas nada impede que qualquer pessoa possa cometer genocídio. A pena será apenas aumentada se o crime for praticado por governante. Em regra, também, o genocídio será praticado por uma pluralidade de pessoas, na medida em que geralmente exige um plano criminoso mais elaborado, mas nada impede que só agente realize o crime.

            A questão da obediência hierárquica suscita algumas controvérsias. Já no Tribunal de Nuremberg ficou consagrado que a obediência hierárquica não deve ser considerada nestes casos33, é apenas uma atenuante de pena. A defesa em Nuremberg alegou, muitas vezes, que os acusados estavam apenas cumprindo ordens. A Rússia chegou inclusive a propor uma emenda à Convenção de 1948 afirmando que a obediência hierárquica não isenta de responsabilidade, mas não foi aceita34, pois presentes os requisitos legais da obediência hierárquica deve haver exclusão da culpabilidade. Caso contrário, estaria sendo violado o princípio da culpabilidade, criando-se um direito penal de autor, baseado na periculosidade daquele que executou a ordem. O que é difícil é imaginar na prática uma ordem genocida que não seja manifestamente ilegal.

            Pode-se argumentar, por outro lado, que os executores geralmente não têm o especial fim de “exterminar o grupo no todo ou em parte”. Nesse caso, desqualificar-se-ia a ação. Como nesse caso há uma pluralidade de agentes, deve ser aplicada a teoria do domínio do fato, predominante na doutrina, quanto ao concurso de pessoas. Em primeiro lugar, devemos considerar que o especial fim de agir é uma elementar subjetiva do tipo de genocídio, devendo se comunicar aos executores desde que eles tenham consciência do dolo específico do superior. Portanto, se um Estado patrocina um projeto genocida, o subordinado que colabora com este projeto também comete genocídio.            

            Importante também é delimitar com precisão o autor do crime de genocídio, visto que há geralmente um concurso de pessoas. De acordo com a teoria do domínio do fato, não só  o executor da ordem (autor imediato) deve ser considerado autor, mas também o superior, pois detém o domínio do fato. Par??m??E?a se determinar o “homem de trás” neste crime deve ser utilizada a teoria do domínio da organização proposta por Roxin, já que no genocídio praticado por um Estado há uma organização rigidamente hierarquizada , onde o executor aparece como elemento fungível, independentemente de sua culpabilidade, sem afetar o domínio do fato do homem de trás. O próprio Roxin entende que o domínio da organização pode ser fundamentado por uma hipótese de organização política, militar ou policial que se apodera do aparelho de Estado, como o regime nazista.35 Vale ressaltar que esta teoria foi criada logo após a Segunda Guerra Mundial, seguindo a tendência do direito alemão de evitar que um novo regime totalitário. Contudo, esta teoria tem sua aplicabilidade bastante duvidosa, em razão da abrangência que pode alcançar.

Sujeito passivo do crime de genocídio pode ser qualquer pessoa pertencente a grupo nacional, étnico, racial ou religioso. A doutrina admite que o genocídio pode ser praticado contra uma só pessoa, devendo a pluralidade de vítimas ser considerada apenas para aplicação de pena. A morte de um membro do grupo seria uma forma de exterminar o próprio grupo, predominaria o elemento subjetivo. Isto é inadmissível, pois estar-se-ia criando um direito penal de intenção. A Lei fala em membros do grupo, se admitíssemos essa hipótese, estaríamos alterando as características e a gravidade da ação proibida, criando uma interpretação analógica in malam partem, inadmissível. A conduta deve ser interpretada nos limites exatos de su??m??E?a definição legal36.

Em sentido diametralmente oposto, Canêdo defende que a morte de uma pessoa caracteriza tentativa de genocídio. Modestamente, acreditamos que estas duas teses são insuficientes e precisam ser esclarecidas. O que caracteriza o genocídio é o seu especial fim de agir. Portanto, se a ação se dirigiu à produção deste resultado específico mas só produziu a morte de um indivíduo do grupo, configura-se o genocídio tentado, em razão das exigências do tipo objetivo. Por outro lado,  a morte de uma pessoa do grupo pode ser o meio utilizado para se chegar ao extermínio do grupo, por exemplo, um líder religioso. Se o grupo se dizimar, em razão desta morte, pode se considerar o homicídio consumado.

O crime impossível pode ocorrer quando, por absoluta ineficácia do meio, não é possível o extermínio do grupo. Por exemplo, explodir uma sinagoga, com o objetivo de exterminar os judeus. Nesta hipótese, haveria tão somente um homicídio qualificado, por motivo torpe, em concurso formal.

       ??m??E?     Quanto ao tipo objetivo, a violência deve ser praticada contra membros de grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Existe um certo consenso de que o grupo nacional é aquele que “consegue criar uma consciência, uma alma coletiva, que se traduz pela vontade de viver em comum37. 

            Por sua vez, a antropologia ainda não chegou a critérios definitivos acerca do que sejam os grupos étnicos e raciais O conceito de etnia é normalmente obtido através de critérios culturais, estendendo-se a minorias que mantenham um modo de ser distinto, inclusive reivindicando autonomia política38 .Já o conceito de raça é obtido por critérios biológicos, embora não haja, hoje, de acordo com a moderna antropologia, raças puras. Ainda há, no entanto, muita confusão entre estes conceitos.

 O que importa é considerar a raça ou a etnia como base do estabelecimento de categorias e discriminação, com a criação de estereótipos que conduzem ao ódio e à desigualdade e, pois, à violência39. Quanto ao grupo religioso, não importa a raça ou nacionalidade das ??m??E? pessoas.

Os Anteprojetos de 1994 e 1999 estabeleceram a proteção ao genocídio cultural, protegendo os grupos culturais e políticos. Embora esta proteção seja necessária, não há qualquer parâmetro anterior, seja na Convenção de 1948 ou na Lei 2889 para definir e, portanto, delimitar o alcance destes grupos, de modo a assegurar a correta aplicação do dispositivo e o respeito à legalidade. A aplicabilidade deste dispositivo fica, portanto, bastante prejudicada.

            O tipo subjetivo do genocídio é sempre o dolo, acompanhado de um fim específico de agir. Não há genocídio culposo. Sem a intenção de exterminar o grupo no todo ou em parte não haverá genocídio ou qualquer outro caso assimilado, podendo ser um homicídio qualificado ou lesões corporais.

            Nada impede que o genocídio seja praticado por omissão, pois em princípio todos os crimes comissivos podem ser praticados por omissão imprópri??m??E?a. A exceção é o art.1, c, que prevê “submeter”, o que indica que neste caso que o genocídio só pode ser praticado por uma ação positiva, através de um agir.40

            A sistemática das penas na Lei 2889 é caótica, primeiro porque não comina penas, mas remete as penas a dispositivos do Código Penal, que muitas vezes não se adequam aos tipos descritos como genocídio, melhor seria que ela cominasse sanções em seu corpo. Quanto a hipótese de “matar membros do grupo”, a solução adotada pelo legislador é imperfeita, pois as penas são as mesmas cominadas ao homicídio qualificado, o que é desproporcional, pois o genocídio requer uma pluralidade de vítimas para que se consume. A punição para um

            Entretanto não se pode fazer muita coisa a respeito, pois deve ser levado em conta que o tempo máximo de execução da pena no Brasil é de 30 anos, pena máxima cominada tanto para o homicídio qualificado quanto para o genocídio. Não adianta cominar penas acima deste limite somente para satisfazer a fins de prevenção geral. Esta medida cria apenas uma função simbólica do Direito Penal, o que é inaceitável frente às idéias de i??m??E?ntervenção mínima e proporcionalidade.

            O Projeto do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária prevê penas de 20 a 30 anos para o genocídio e os casos assemelhados, o que por um lado é positivo, pois diferencia o tratamento do genocídio do homicídio mas é um absurdo punir as formas assemelhadas da mesma maneira, penas de 3 a 12 anos de reclusão, pois há uma nítida diferença de gravidade entre as condutas.41  A solução dada pelo anteprojeto de 1994 comina penas de 8 a 15 anos mais a pena correspondente à violência, que é um critério mais proporcional42, sob pena de se incorrer em bis in idem.

            Durante muito tempo discutiu-se a questão da prescrição do crime de genocídio. A Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes Contra a Humanidade, de 1968, não foi ratificada pelo Brasil e a Lei 2889 não lhe faz qualquer menção Entre os internacionalistas, a posição dominante é que esta norma é de ius cogens43, devendo ser aplicada, mesmo que não faça parte do ordenamento jurídico formalment??m??E?e. Entre os penalistas o pensamento, aliás dominante, era que o genocídio deveria seguir as mesmas regras do Código Penal.

A questão hoje encontra-se pacificada, admitindo a prescritibilidade do genocídio, como expressão do poder soberano do Estado, que determina a política criminal a ser seguida44. No entanto, se o genocídio for considerado crime contra o Estado Democrático, como propõe o Anteprojeto atualmente em tramitação, ele será imprescritível, pois este tipo de crime é imprescritível por previsão constitucional (art.50, LIV).

            A ação de “matar membros do grupo” em nada difere do homicídio.

            Quanto aos casos assemelhados, também se protege a integridade do grupo nacional, étnico, racial e religioso ou racial com o objetivo de preservar a diversidade do gênero humano.

??m??E?            O primeiro caso assimilado é “infligir lesões graves a membros do grupo” e deve ser entendida como as hipóteses dos parágrafos 1o e  2o  do Código Penal.

            Existe uma divergência se a ação de submeter o grupo a condições físicas ou morais, capazes de ocasionar a eliminação de todos os membros ou parte deles” é hipótese de genocídio físico ou biológico45. O que se quer é punir o fato de submeter pessoas a condições capazes de eliminar o grupo no todo ou em parte. É um crime permanente. Não se exige a superveniência do resultado morte, o que importa é a possibilidade de causar a eliminação do grupo.

            As outras modalidades são “impedir nascimentos” e “transferir crianças” são formas de eliminar fisicamente o grupo, impedindo que ele se desenvolva e se ren??m??E?ove. A transferência criminosa é aquela que se efetua através de violência ou grave ameaça. A definição de “criança” é deixada em aberto, entende-se que é o indivíduo de até 12 anos. São também hipóteses de crime permanente.

            É admissível a tentativa de genocídio e seus casos assemelhados, exceto as alíneas “c” e “d” do art.1o da Lei 2889. Adota-se o critério subjetivo, pois a punição para o crime tentado é a mesma do crime consumado, o que é desproporcional, assim como a punição para prática de genocídio, que é um crime de perigo abstrato, violando o princípio da culpabilidade (exige apenas a violação formal da norma para que se consume).

 

6. Conclusão

         &nbs??m??E?p;   Podemos afirmar que no plano internacional, a proteção da pessoa humana contra o crime de genocídio ainda está longe de ser perfeita. A exclusão dos grupos políticos e culturais é inadmissível. Por exemplo, como não considerar genocídio a proibição dos timorenses em falar sua  própria língua realizada pelo governo indonésio, da mesma maneira, como admitir a existência dos “desaparecidos” durante as ditaduras militares na América Latina? No entanto, esses casos não podem ser considerados desta maneira. Além do mais, cremos que só será possível uma real proteção contra esses atos quando for instaurarado um Tribunal permanente, com competência exclusiva para julgar estes casos, o que ainda não é possível pelo problema da soberania estatal.

            Apesar de toda a evolução da proteção dos direitos humanos em nível internacional, concordamos com Nilo Batista que não existe realmente um respeito à pessoa humana no plano internacional.46 Prova disso é a demora da ação dos organismos internacionais para punir condutas que constituem genocídios, como a guerra da Chechênia

       &n??m??E?bsp;    No que tange o genocídio e seu tratamento pelo Direito Penal brasileiro, podemos concluir que a Lei 2889 apresenta várias deficiências no tocante às penas, principalmente por violar o princípio da proporcionalidade e também no que toca a diferenciação entre o genocídio propriamente dito e seus casos assemelhados. Esperamos que o Anteprojeto de Código Penal venha a dar um tratamento mais adequado a este crime, principalmente pela tutela dos grupos políticos e culturais e por um sistema de penas que obedeça aos critérios da proporcionalidade. Também é inadmissível tratar a tentativa de genocídio da mesma maneira  que o crime consumado, bem como o tratamento para a associação para prática de genocídio.

          

Notas:  

??m??E? ??m??E?
1.      DICIONÁRIO DE CIÊNCIAS SOCIAIS (1986: 361)  
2.      SILVA (1998: 11)  
3.      CANÊDO (2000: 13)  
4.      BOBBIO (1986: 1059)  
5.      TORRES (1973: 47)  
6.      HOBSBAWM (1988: 22)  
7.      ARAÚJO JR. (2000: 76)  
8.      HOBSBAWM (1998: 57-58)  
9.      ARAÚJO JR (2000: 58)  
10.  HOBSBAWM (1998: 50)  
11.  TORRES (1973: 42)  
12.  CANÊDO (2000: 82 et seq)  
13.  CANÊDO (2000: 69)  
14.  MELLO (1997: 817)  
15.  MELLO (1978: 122)  
16.  ARAÚJO JR (2000: 60)  
17.  MELLO, Celso. Curso. Pág. 818  
18.  Sobre a gênese do Direito Penal, ver BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, Rio, Ed. Revan, 5ª ed, 1999  
19.  MELLO (1997: 815)  
20.  CANÊDO (2000: 97)  
21.  FRAGOSO (1973: 30)  
22.  BOBBIO (1986: 543)  
23.  MELLO (1997: 813)  
24.  ARAUJO JR (2000: 91)  
25.  MELLO (1978: 127)  
26.  MELLO (1978: 127)  
27.  FRAGOSO (1977: 99)  
28.  CANÊDO (2000: 170)  
29.  MELLO (1978: 122)  
30.  FRAGOSO (1973: 30)  
31.  FRAGOSO (1977: 95)  
32.  Em sentido contrário, SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. São Paulo. Ed. RT, 1999  
33.  CANÊDO (2000: 201)  
34.  MELLO (1978: 126)  
35.  FIGUEIREDO DIAS (1999: 366)  
36.  TAVARES (2000: 186)  
37.  AZAMBUJA (1976: 22)  
38.  DICIONÁRIO DE CIÊNCIAS SOCIAIS (1986: 435, 436)  
39.  FRAGOSO (1997: 97)  
40.  CANÊDO (2000: 192)  
41.  CANÊDO (2000: 172)  
42.  ARAÚJO JR (1999: 20)  
4??m??E?3.  CANÊDO (2000: 133)  
44.  CANÊDO (2000: 168)  
45.  CANÊDO (2000: 120)
46.  CANÊDO (2000: 13)

Bibliografia:

1 - ARAÚJO JR, João Marcello de. Direito Penal Internacional - O Tribunal Penal  Internacional e a Cooperação Penal Internacional. Obra não publicada, 1999.  

2 - AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado 4a edição. Porto Alegre: Editora Globo, 1976.

3 - BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 4a edição. São Paulo, Ed. RT, 1997

4 - BOBBIO, Norberto (org.). Dicionário de Política. Brasília. Editora da Unb., 1986.

5 - CANÊDO, Carlos. O Genocídio Como Crime Internacional. Belo Horizonte. Del Rey, 2000  

6 - DICIONÁRIO DE CIÊNCIAS SOCIAIS, 2 vols. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getúlio Vargas., 1986

 

7 - FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas. São Paulo, Editora RT, 1999

 

8 - FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal - Parte Especial. 4a edição. São Paulo. José Bushatsky, 1977  

9 - ______. Genocídio. Revista de Direito Penal, n.9/10, p.27 et seq., jan/jun 1973  

10 - HOBSBAWM, Eric. A Era dos Extremos - O Breve Século XX (1914-1991). São Paulo. Companhia das Letras, 1995

 

11 - MELLO, Celso de Albuquerque. Direito Penal e Direito Internacional,. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978

12 - _____. Curso de Direito Internacional Público.2 vols. 11a edição Revista e Ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 1997

 

13 - SILVA, Florestan Fernandes da. Os Refugiados de Kosovo e o Crime de Genocídio - Aspectos de Direito Internacional Penal .São Paulo, Boletim IBCCrim, n082, p.11, 12. Set. 1997  

14 - TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000  

15 - TORRES, Luís Wanderley. Crimes de Guerra. Genocídio 2a edição. São Paulo: Ed. Fulgor, 1973

 

João Luiz de Azevedo Filho
O autor é estudante da Faculdade de Direito da UERJ

 

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