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Caderno 1:
Arcabouço jurídico
Conceitos básicos de Direito Internacional


Índice do Capítulo:
Perguntas-chave para os Encarregados da Aplicação da Lei

Introdução

As Fontes do Direito Internacional
* Introdução
* Costume
* Tratados
* Fontes Adicionais

A Relação entre o Direito Internacional e o Direito Interno

Personalidade Jurídica
* Comentários Gerais
* Estados
* Outras Pessoas Jurídicas

Jurisdição do Estado
* Comentários Gerais
* Jurisdição Penal
* Imunidade dos Estados
* Imunidade Diplomática

Responsabilidade do Estado
* Comentários Gerais
* A Teoria da Responsabilidade

O Direito dos Tratados
* Comentários Gerais
* A Elaboração dos Tratados
* Jus Cogens
* Término, Suspensão, Retirada

Arbitragem e Solução de Controvérsias
* Comentários Gerais
* Arbitragem
* A Corte Internacional de Justiça
* Tribunais Criminais Internacionais

Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário
* Comentários Gerais
* Posição dentro do Direito Internacional

Perguntas para Estudo
* Conhecimento
* Compreensão

            *****
    Perguntas-chave para os Encarregados da Aplicação da Lei* O que é Direito Internacional?
    * Quais são as fontes do Direito Internacional?
    * Quem/O que tem personalidade jurídica perante o Direito Internacional?
    * O que é jurisdição do Estado?
    * Que jurisdição penal os Estados têm?
    * O que é a imunidade dos Estados?
    * Quando os Estados podem alegar imunidade?
    * O que é imunidade diplomática?
    * O que significa responsabilidade do Estado?
    * Como são elaborados os tratados?
    * Como os tratados entram em vigor?
    * Qual é a validade dos tratados?
    * Qual é o papel da arbitragem na solução de controvérsias entre Estados?
    * Qual é o papel e a posição da Corte Internacional de Justiça com relação às controvérsias?
    * Qual é o papel e a posição dos tribunais criminais internacionais no Direito Internacional?
    * Qual é a posição dos direitos humanos e do direito internacional humanitário no direito internacional?

    Introdução
    Definição clássica de direito internacional: o conjunto de normas que governa as relações entre os Estados. Esta definição, hoje em dia, não pode ser aceita como uma descrição adequada e completa das intenções, objetivos e âmbito do direito internacional, nem se pode acatar a sugestão de que o direito internacional é uma questão que envolve somente os Estados. O direito internacional consiste em normas que governam as relações entre os Estados, mas compreende também normas relacionadas ao funcionamento de instituições ou organizações internacionais, a relação entre elas e a relação delas com o Estado e os indivíduos. Além disso, certas normas do direito internacional abrangem indivíduos e entidades que não pertencem ao Estado, de tal maneira que seus direitos ou obrigações dizem respeito à comunidade internacional dos Estados. O direito internacional, entre outros atributos, estabelece normas relativas aos direitos territoriais dos Estados (com respeito aos territórios terrestre, marítimo e espacial), a proteção internacional do meio ambiente, o comércio internacional e as relações comerciais, o uso da força pelos Estados, os direitos humanos e o direito internacional humanitário.

    De acordo com a intenção e os objetivos deste Manual, não é necessário discutir aqui todos os aspectos do direito internacional. Este capítulo, portanto, tem como foco aqueles aspectos que possuem relevância direta para os tópicos de direitos humanos e direito internacional humanitário contidos aqui, consistindo não mais do que uma introdução ao direito internacional.


    As Fontes do Direito Internacional
    Introdução
    Há muitas teorias diferentes que explicam a origem e a subseqüente evolução do direito internacional. Teorias, como as relacionadas a conceitos de lei natural, postulados morais e a doutrina do direito internacional, que influenciaram o desenvolvimento do que é o direito internacional moderno. No entanto, essas teorias não são suscitadas quando se trata da questão do que é lei numa disputa entre Estados. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) rege, em seu artigo 38.1, amplamente aceito como a listagem das fontes do direito internacional, que:

    1. A Corte, cuja função é decidir, de acordo com o direito internacional, as controvérsias que lhe são submetidas, aplicará:

          a. as convenções internacionais, sejam elas gerais ou específicas, estabelecendo normas expressamente reconhecidas pelos Estados contestantes;

          b. o costume internacional, como evidência de uma prática geral aceita como lei;

          c. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;

          d. as decisões judiciais e os ensinamentos dos publicistas mais altamente qualificados das várias nações, sujeitos às disposições do artigo 59, como meios subsidiários para a determinação das normas do direito.

    Os parágrafos a. - c. constituem as principais fontes ao estabelecimento do que é o direito internacional; o parágrafo d. é de importância secundária, conforme indicado pelo uso da expressão meios subsidiários. Desta expressão deve ficar claro que a existência de meios principais (a. - c.) é necessária, e que os meios subsidiários (d.) somente terão um efeito (adicional) qualificador e/ou clarificador. O artigo 38.1 cria uma exclusividade em relação às fontes do direito internacional, e não permite que se considerem processos legislativos de nenhuma das já mencionadas teorias subjacentes ao direito internacional em geral. A CIJ certamente considerará apenas as normas de direito que se afirmem estarem baseadas em um ou mais dos processos legislativos mencionados em a. - c., acima.

    Seria certamente excessivo aos propósitos deste Manual considerar em igual profundidade todas as fontes dos processos legislativos mencionados no artigo 38.1 do Estatuto da CIJ. Portanto, nossa atenção vai voltar-se aqui ao "costume" e aos "tratados" como fontes principais do direito internacional. Os outros processos foram agrupados sob o título Fontes Adicionais, tendo em vista que são de menor importância ao uso prático deste.

    Costume
    O artigo 38.1b do Estatuto da CIJ define como costume internacional a "evidência de uma prática geral aceita como lei". Esta definição requer uma análise mais apurada para ser entendida corretamente. A primeira exigência para o estabelecimento do costume é a existência de uma prática geral nas relações entre os Estados. Exemplos da existência de tal prática geral podem ser vistos nas relações bilaterais e multilaterais entre Estados. Uma prática geral necessita ter natureza (habitual) consistente para ser reconhecida como tal. Consistente, neste caso, significa a existência de uma freqüência repetitiva bem como um período de tempo durante o qual a prática tenha ocorrido entre os Estados. Contudo, a existência de uma prática geral, por si própria, é insuficiente para a conclusão de que o direito internacional do costume sobre um ponto específico exista realmente. É crucial para o reconhecimento de tal prática geral, como parte do direito internacional do costume, que exista a crença da obrigação legal por parte do(s) Estado(s) atuante(s) nessa prática. Esta crença necessária é melhor conhecida por sua descrição em latim, opinio juris sive necessitatis. A combinação de uma prática que ocorre regularmente (entre Estados) com a crença subjacente (dos Estados) que tanto a prática quanto sua recorrência são o resultado de uma norma compulsória é o que constitui direito internacional do costume.

    Provas da existência das práticas gerais dos Estados podem ser encontradas, inter alia, na análise mais detalhada dos atos ou declarações de Chefes de Estado e diplomatas, nas opiniões de assessores jurídicos dos governos, nos tratados bilaterais, nos comunicados de imprensa, nos comunicados oficiais de porta-vozes de governos, nas leis dos Estados, nas decisões judiciais de tribunais dos Estados e nas práticas militares ou administrativas dos Estados.

    Tratados

      O artigo 38.1a do Estatuto da CIJ estipula, com relação a controvérsias submetidas a esta, que aplicará:
      a. convenções internacionais, sejam elas gerais ou específicas, estabelecendo normas expressamente reconhecidas pelos Estados contestantes;

      O termo convenções internacionais aqui usado pode ser lido como sinônimo de tratados.
      A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (Convenção de Viena, 1969) define, em seu artigo 2.1 tratados como sendo:
      "1. No que diz respeito à presente Convenção:
      (a) 'tratado' significa um acordo internacional firmado entre Estados na forma escrita e governado pelo direito internacional, contido em um instrumento único ou em dois ou mais instrumentos relacionados e qualquer que seja sua designação específica..."

      A natureza de um tratado é bilateral (entre dois Estados) ou multilateral (entre mais do que dois Estados). A designação específica de um tratado (isto é, seja este chamado de Pacto, Convenção, Protocolo ou Carta) tem apenas interesse relativo. O importante, no entanto, é que um tratado, seja ele bilateral ou multilateral, cria obrigações legais para os Estados signatários. Quando surge uma disputa entre Estados a respeito de uma questão de um tratado específico entre eles, as disposições daquele tratado - com relação aos direitos e deveres dos Estados signatários - servirão de fonte primária de direito para a solução da controvérsia. Maiores informações com relação aos tratados e a Convenção de Viena podem ser encontradas sob o título O Direito dos Tratados, mais adiante.


    Fontes Adicionais
    O costume e os tratados não são as fontes exclusivas do direito internacional, mas, para os objetivos do presente Manual que discorre sobre direitos humanos e direito internacional humanitário para os encarregados da aplicação da lei, são sem dúvida as fontes mais importantes. Apesar disso, é útil mencionar brevemente fontes subsidiárias de direito internacional, sem contudo entrar em detalhes sobre estas:

    * princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
    * decisões judiciais de cortes e tribunais internacionais;
    * ensinamentos dos publicistas mais altamente qualificados das várias nações;
    * resoluções da Assembléia Geral da ONU

    A importância legal das resoluções da Assembléia Geral da ONU é cada vez mais um assunto em debate. No que diz respeito ao funcionamento interno da ONU, essas resoluções possuem efeito jurídico pleno. A questão que permanece, no entanto, é até que ponto tais resoluções são legalmente obrigatórias aos Estados Membros, principalmente àqueles que votaram contra as mesmas. Os critérios importantes para se determinar a obrigatoriedade subsistem no grau de objetividade que cerca a adoção das resoluções e, ainda mais importante, até que ponto uma resolução pode ser considerada a expressão da consciência legal da humanidade como um todo. Este último aspecto é ainda mais importante do que a maioria dos Estados simplesmente adotar a resolução. As resoluções emanadas da Assembléia Geral estão recebendo um apoio cada vez maior por parte de escritores e publicistas como um meio subsidiário para se determinar estados de direito.


    A Relação entre o Direito Internacional e o Direito Interno
    De maneira geral, desde que um Estado cumpra com suas obrigações de acordo com o direito internacional, como o faz não diz respeito ao direito internacional. Em alguns casos, no entanto, os Estados concordaram em cumprir suas obrigações de maneira específica. Freqüentemente é este o caso na área dos direitos humanos, onde os Estados assumiram a responsabilidade de fazer com que certas condutas (por exemplo, tortura e genocídio) sejam crime, e de puni-las por meio de seus sistemas jurídicos nacionais.

    Nem todos os Estados concordam a respeito da relação precisa entre o direito internacional e o direito interno. Na maioria dos Estados, considera-se que ambos constituem um sistema jurídico único. Uma das conseqüências disto é que uma norma de direito internacional, tão logo tenha sido definida como tal, se tornará automaticamente parte do direito interno a vigorar nos tribunais. Muitos desses Estados adotam o princípio da superioridade do direito internacional, isto é, o direito internacional prevalecerá em caso de conflito entre uma norma deste e outra da legislação nacional. Outros Estados vêem os dois tipos de direito nacional como dois sistemas separados; embora cada um possa incorporar partes do outro, são na verdade entidades distintas. Nesses Estados, uma norma internacional (seja na forma de um acordo ou norma de costume) não será considerada parte da legislação nacional até que seja formalmente incorporada ao sistema jurídico do Estado (geralmente por meio de ratificação legislativa). A forma com que um Estado vê essa relação terá impacto no cumprimento das obrigações internacionais no nível doméstico. No entanto, sob uma perspectiva internacional, é importante ter em mente que o direito internacional vincula todos os Estados. Conforme será explicado, o Estado é responsabilizado caso o direito internacional seja violado por um de seus agentes ou instituições. A responsabilidade dos Estados também abrange a função de assegurar que seus governos, suas constituições e suas leis os possibilitem a cumprir suas obrigações internacionais. Ainda mais importante, um Estado não pode alegar disposições em sua Constituição ou legislação nacional como escusa para furtar-se a cumprir suas obrigações perante o direito internacional.


    Personalidade Jurídica
    Comentários Gerais
    A questão do quem ou o quê são os sujeitos do direito internacional ou, em outras palavras, se quem ou o quê tem personalidade jurídica (isto é, a competência jurídica para agir) frente ao direito internacional é de importância crucial. A resposta a esta pergunta permite um discernimento do real escopo do direito internacional, ao se definir se, e a extensão na qual, pessoas físicas e jurídicas são (ou podem ser) vinculadas a seu teor, ou podem a ele referir-se para proteção de seus interesses particulares. O direito internacional define que entidades terão capacidade jurídica e qual a extensão daquela capacidade em termos da competência de realizar certos atos. Desta proposição conclui-se logicamente que a competência legal de diferentes entidades podem diferir.

    Estados
    O direito internacional trata primariamente dos direitos, deveres e interesses dos Estados. Na verdade, até recentemente, considerava-se que somente os Estados teriam personalidade jurídica e, conseqüentemente, somente eles poderiam ser sujeitos do direito internacional. Este termo "sujeito do direito internacional" refere-se ao que era considerado como capacidade exclusiva dos Estados, ou seja:

    * possuidor de direitos e deveres sob o direito internacional;
    * possuidor do privilégio regimental de ajuizar ação perante um tribunal internacional;
    * possuidor de interesses para os quais é feita provisão no direito internacional;
    * competente para firmar tratados com outros Estados e organizações internacionais.

    Estes qualificadores não são necessariamente cumulativos; a mera posse de um deles por uma entidade (por exemplo, um Estado) é suficiente para qualificar aquela entidade como sujeito do direito internacional. Quando tais características são vistas conjuntamente com a legislação internacional de direitos humanos vigente, fica evidente que a tese de sua exclusividade aos Estados não pode ser mantida. A legislação internacional de direitos humanos define pessoas físicas como sendo sujeitos do direito internacional, dando-lhes direitos e deveres, e permitindo-lhes ajuizar ações perante tribunais internacionais ou mesmo fazer-se representar em pessoa perante tais tribunais. Um tratamento mais detalhado será dado adiante a outras pessoas jurídicas ou sujeitos do direito internacional.

    Estados são claramente sujeitos do direito internacional. Isto requer, porém, uma definição mais clara de quais são exatamente os critérios identificadores de um Estado. O artigo 10 da Convenção de Montevidéu sobre os Direitos e Deveres dos Estados (1933) tem a seguinte redação:

    O Estado como pessoa [isto é, sujeito] do direito internacional deve possuir as seguintes qualidades: (a) uma população permanente; (b) um território definido; (c) governo; e (d) capacidade de estabelecer relações com outros Estados.

    A Convenção de Montevidéu é comumente aceita como reflexo, em termos gerais, dos requisitos necessários para satisfazer a condição de Estado no direito internacional consuetudinário. Argumenta-se que esses requisitos foram suplantados por outros de caráter mais político ou moral - isto é, independência alcançada (i) de acordo com o princípio da autodeterminação, e (ii) não seguindo políticas racistas. A história confirma este argumento, tomando-se como exemplo a antiga Rodésia do Sul e as práticas do antigo regime do apartheid na África do Sul, combinados com as subseqüentes reações do Conselho de Segurança e Assembléia Geral da ONU, respectivamente. No caso da Rodésia do Sul, o Conselho de Segurança impôs sanções econômicas a esse país, após sua declaração de independência, em 1965, e "[clamou] a todos Estados a não reconhecer este regime ilegal, racista e minoritário". Nenhum Estado reconheceu a Rodésia do Sul como Estado, embora pudesse ter alegado atingir todos os requisitos técnicos necessários para satisfazer a condição de Estado, de acordo com a Convenção de Montevidéu. Este exemplo serve como uma indicação clara do fato de que a independência deve ser alcançada de acordo com o princípio da autodeterminação, o qual é tido como sendo um quesito adicional da condição de Estado. Da mesma forma, a Assembléia Geral de 1976 condenou duramente a declaração de independência de Transkei (como parte da política do apartheid da África do Sul) e a declarou inválida ao mesmo tempo que conclamou a todos os governos que "[neguem] qualquer forma de reconhecimento ao suposto Transkei independente, abstendo-se de manter qualquer relação com esse...". Subseqüentemente, nenhum Estado (exceto a África do Sul) reconheceu Transkei como um Estado. A interpretação prática de Estado neste ponto significa que o Transkei, como uma entidade criada diretamente de uma política fundamentalmente ilegal do apartheid não é, por esta razão, um Estado, não importando seu grau de independência formal ou real.

    A situação atual da Somália (com sua ausência de governo), bem como a situação da antiga Iugoslávia (com sua divisão territorial de facto) antes do acordo de Dayton, talvez ofereçam exemplos mais recentes da questão dos requisitos (adicionais) da condição de Estado e as respectivas respostas da comunidade internacional por intermédio da ONU.

    Os requisitos da condição de Estado de acordo com a Convenção de Montevidéu merecem um exame e definição mais detalhados. Com respeito a população e território, é importante saber que não existe limite mínimo em termos de tamanho. Tampouco existe a necessidade das fronteiras do Estado estarem claramente definidas ou sem disputas. Basta que o território tenha coesão suficiente, mesmo que suas fronteiras ainda não estejam precisamente delimitadas. Israel, que é sem duvida um Estado, muito embora suas fronteiras nunca tenham sido definitivamente resolvidas, talvez possa servir como exemplo prático para este fim. A existência de um governo é outro requisito da condição de Estado. Significa a existência de uma forma estável de organização política, bem como a capacidade das autoridades públicas de afirmarem-se por todo o território do Estado. (Teria a Somália atualmente condições de satisfazer esse requisito técnico da condição de Estado?). A prática de Estado, com relação a esse ponto, sugere que o requisito de uma "organização política estável", em controle do território do Estado, não se aplica a situações de conflito armado após o estabelecimento próprio de um Estado. A necessária capacidade de estabelecer relações com outros Estados é uma referência direta à independência dos Estados. Por independência, neste sentido, deve-se entender a existência de um Estado separado, que não é sujeito à autoridade de nenhum outro Estado ou grupo de Estados. Esta situação pode ser descrita como sendo uma soberania externa, significando que um Estado não tem outra autoridade sobre si mesmo do que aquela do direito internacional. Do dito acima a respeito da declaração de independência de Transkei, a conclusão importante a ser tirada é de que o reconhecimento do Estado (por outros Estados) é outro principal requisito adicional da condição de Estado.

    Outras Pessoas Jurídicas
    Já ficou estabelecido antes que a prática dos Estados abandonou a doutrina de que eles são os únicos sujeitos do direito internacional. A prática internacional ampliou a gama de sujeitos de direito internacional muito além dos Estados, para incluir:

    * Organizações públicas internacionais (por exemplo, a ONU, a OTAN, a União Européia (UE), a OEA, o Conselho da Europa, etc.)

    Tais organizações, criadas geralmente por um tratado multilateral, têm personalidade internacional de graus variados, visto que têm capacidade (isto é, competência) para firmar tratados, têm certos privilégios e imunidades, são capazes de possuir direitos e deveres internacionais e têm a capacidade de ajuizar ações perante tribunais internacionais. Isto não faz com que essas organizações sejam iguais a Estados, nem tampouco faz com que seus direitos e deveres sejam os mesmos dos Estados.

    * Indivíduos
    A capacidade de indivíduos possuírem direitos e deveres sob o direito internacional, bem como sua capacidade de ajuizar ações perante tribunais internacionais, são reconhecidas nas práticas dos Estados. Essas capacidades estão, por exemplo, incluídas nos vários tratados de direitos humanos. Faz parte do direito internacional consuetudinário o fato das obrigações do direito internacional vincularem diretamente indivíduos, independente da legislação de seus Estados. O Tribunal de Nuremberg (criado após a Segunda Guerra Mundial para julgar criminosos de guerra) reafirmou a importância desse princípio para a aplicação eficaz do direito internacional. Foi declarado pelo do Tribunal que:

    Os crimes contra o direito internacional são cometidos por homens [e mulheres], e não por entidades abstratas, somente ao se punir indivíduos que cometem tais crimes é que as disposições do direito internacional podem ser executadas.

    A Assembléia Geral das Nações Unidas, na sua resolução de 11 de dezembro de 1946, declarou a adoção dos princípios da Carta de Nuremberg e seu julgamento.

    Na medida em que não pode haver nenhuma dúvida quanto a indivíduos serem sujeitos do direito internacional, considera-se que, na maioria das vezes, os indivíduos são objetos do direito internacional, e não sujeitos.

    * Outras Entidades
    Como exemplo de outra entidade temos A Santa Sé e a Cidade do Vaticano. A Santa Sé é uma instituição não territorial, e a Cidade do Vaticano é internacionalmente reconhecida como um Estado. No entanto, a ausência de um território definido não constituiu nenhum empecilho para se conceder à Santa Sé personalidade internacional, ou para que se reconhecesse a soberania e jurisdição exclusiva da Santa Sé sobre a Cidade do Vaticano.


    Jurisdição do Estado
    Comentários Gerais
    O direito internacional estabelece normas que definem os poderes dos Estados individuais para governarem pessoas e propriedades. Essas normas, juntas, definem a chamada jurisdição do Estado. Entre os poderes dos Estados individuais estão incluídos os poderes de legislação (jurisdição prescritiva) assim como poderes de aplicação (jurisdição aplicativa), tanto no sentido executivo quanto no sentido judicial da palavra. É uma conseqüência natural disto que o poder e a autoridade do Estado para com a legislação incluam os domínios civil e penal. As normas efetivas do direito internacional que definem a jurisdição do Estado identificam os indivíduos e a propriedade dentro do âmbito permissível da legislação de um Estado, e de seus procedimentos para aplicar a lei. O teor em si da legislação de um Estado encontra-se além do âmbito do direito internacional, na medida em que o Estado tem por finalidade sujeitar um indivíduo a sua jurisdição ou prescrever procedimentos para aplicar sua jurisdição. De acordo com os objetivos deste Manual, não é necessário que se concentre em demasiado em todos os aspectos da jurisdição do Estado, mas justifica-se um apanhado breve de questões específicas relacionadas a este assunto.

    Jurisdição Penal
    Quando os Estados reivindicam a jurisdição penal de uma determinada situação, a tendência é a de invocar um, ou mais, dos cinco princípios abaixo:

    * o princípio do território;
    * o princípio da nacionalidade;
    * o princípio da proteção;
    * o princípio da universalidade;
    * o princípio da personalidade passiva.

    O princípio do território determina a jurisdição por referência ao local onde o delito foi cometido, ou onde se deram seus efeitos constituintes. O princípio da nacionalidade determina a jurisdição de acordo com a nacionalidade ou caráter nacional do infrator. O princípio da proteção determina a jurisdição por referência ao interesse nacional prejudicado pelo delito. O princípio da universalidade determina a jurisdição por referência ao local de custódia do infrator. O princípio da personalidade passiva determina a jurisdição por referência à nacionalidade ou caráter nacional do indivíduo que sofreu o delito.

    Os três primeiros princípios são os mais utilizados e aceitos. O quarto princípio é considerado como a base para uma competência auxiliar, exceto (é claro) com relação ao delito da pirataria, para o qual é geralmente reconhecido o princípio da jurisdição. O quinto princípio deve ser, na verdade, considerado como um caráter secundário e observa-se que seu uso por um Estado não fica sem ser contestado por outros. De qualquer forma, não é um princípio essencial para qualquer Estado se seus objetivos são adequadamente atingidos pelos outros princípios.

    Imunidade dos Estados
    Era considerado uma norma do direito internacional o fato de que os Estados gozavam de imunidade absoluta para não serem levados perante os tribunais de outros Estados sem seu consentimento. Com a entrada dos Estados em áreas como o comércio, começaram a praticar atos que poderiam ser igualmente praticados por indivíduos e, portanto, agindo de facto como indivíduos. Esses atos privados praticados pelos Estados são chamados de atos jure gestionis, em contraposição àqueles exercidos pelos Estados em sua capacidade pública e que não podem ser exercidos igualmente por indivíduos. Alguns exemplos de atos públicos, também chamados de atos jure imperii, são:

    * atos administrativos internos, como a expulsão de um estrangeiro;
    * atos legislativos, como nacionalização;
    * atos relativos à atividade diplomática;
    * empréstimos públicos.

    A característica desses atos públicos (jure imperii) não é apenas que a finalidade ou o motivo do ato é o de servir aos objetivos do Estado, mas que o ato é, por sua própria natureza, um ato governamental que difere de um ato que qualquer cidadão possa praticar. Em sua prática vigente, a maioria dos Estados segue uma doutrina de imunidade restritiva, na qual se concede a um outro Estado imunidade apenas por atos jure imperii. O critério que distingue os atos jure imperii é que será utilizado por um tribunal para decidir sobre questões de imunidade alegada por um Estado.

    Imunidade Diplomática
    A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (Convenção sobre Relações Diplomáticas, 1961) estabelece os privilégios e imunidades concedidos a missões diplomáticas para garantir o desempenho eficiente de suas funções como representantes de Estados. A Convenção sobre Relações Diplomáticas distingue os membros do corpo diplomático da missão de outros membros, como os empregados administrativos, técnicos e de serviços (artigo 10 ). A Convenção também estipula que as dependências da missão são invioláveis (artigo 22). Sob a definição de "dependências da missão" entende-se como sendo o(s) prédio(s) ou parte deste(s) incluindo o terreno e área auxiliar, independente da titularidade da propriedade, usados para os fins da missão e incluindo-se a residência do chefe da missão (artigo 1.i). Da mesma forma, as dependências da missão, sua mobília e outras propriedades dentro destas e os meios de transporte da missão são imunes de busca, requisição, penhora, ou execução (artigo 22.3). A correspondência oficial da missão (isto é, toda correspondência relacionada à missão e suas funções) é inviolável (artigo 27.2). A mala diplomática não será aberta ou retida (artigo 27.3), no entanto, somente poderá conter documentos diplomáticos ou artigos com a finalidade de uso oficial (artigo 27.4).

    A pessoa do agente diplomático (isto é, o chefe da missão diplomática ou um membro do corpo diplomático - artigo 1.e) é inviolável (artigo 29); estas pessoas não podem ser sujeitas a nenhuma forma de prisão ou detenção. Um agente diplomático tem imunidade diplomática da jurisdição penal do Estado anfitrião (artigo 31.1). Esta disposição não exime, contudo, o agente da jurisdição do Estado remetente (artigo 31.4). Os Estados remetentes podem abdicar da imunidade de jurisdição de seus agentes diplomáticos (artigo 32.1). Esta abdicação dever ser sempre expressa (artigo 32.2). Os Estados tendem a abdicar da imunidade de seus agentes diplomáticos onde isto não impeça o desempenho das funções da missão e com o intuito de manter boas relações com o Estado anfitrião. Freqüentemente, os Estados usam do princípio da reciprocidade a este respeito, e estendem privilégios e imunidades a um Estado remetente, na medida em que este Estado tenha feito o mesmo como Estado anfitrião a agentes diplomáticos do outro. O Estado anfitrião pode, a qualquer momento e sem ter de explicar sua decisão, notificar o Estado remetente que o chefe da missão diplomática ou qualquer um (outro) membro do corpo diplomático da missão é persona non grata ou inaceitável (artigo 9.1). Em qualquer um dos casos, o Estado remetente deverá, conforme apropriado, remover a pessoa em questão ou cessar suas funções junto à missão.

    Pode-se tirar da história inúmeros exemplos de pessoas que pedem asilo diplomático dentro das dependências de uma missão diplomática em seu país. Esta questão foi omitida na Convenção de Viena (deliberadamente) porque os Estados não queriam reconhecer um direito geral a asilo diplomático. No entanto, quando tais incidentes ocorrem, os países tendem a conceder tal asilo somente a refugiados políticos e baseados em motivos de humanidade, em casos de perigo iminente ou instantâneo ou pessoal, bem como, é claro,a seus próprios cidadãos em caso de perigo. Uma situação de asilo de facto deixa o Estado anfitrião com um dilema insolúvel. Assumindo-se que o Estado de refúgio não entregará o refugiado, o Estado do território só poderá apreender aquela pessoa mediante violação da imunidade das dependências diplomáticas, de acordo com o expresso no artigo 22 da Convenção sobre Relações Diplomáticas, ou então rompendo relações diplomáticas. Em geral, este preço a ser pago por apreender o refugiado é considerado muito alto.

    Tem sido argumentado (sem sucesso) que as dependências de uma missão diplomática devem ser consideradas como parte do território do Estado remetente. Se esta tivesse sido verdadeiramente a visão dos signatários da Convenção sobre Relações Diplomáticas, a mesma teria sido formulada na Convenção, e não haveria, portanto, a necessidade de estabelecer-se as imunidades das missões diplomáticas, como foi feito no artigo 22.


    Responsabilidade do Estado
    Comentários Gerais
    O que acontece se um Estado se furta de honrar um tratado do qual é signatário? O que acontece se um Estado viola a soberania territorial de outro Estado? O que acontece no caso de maus tratos de cidadãos de um Estado por outro Estado, ou no caso de violação da imunidade diplomática?

    Em qualquer sistema jurídico deve haver uma responsabilidade pela não observância das obrigações impostas por suas normas. Legislações nacionais distinguem entre responsabilidade civil e penal, baseadas em atos deliberados ou negligentes, ou omissões que constituem uma violação da lei. Em direito internacional, a responsabilidade surge a partir da violação de qualquer obrigação devida sob o direito internacional.

    A Teoria da Responsabilidade
    A Comissão do Direito Internacional A Comissão do Direito Internacional é um corpo de especialistas estabelecido sob o artigo 13.1(a) da Carta das Nações Unidas, para trabalhar na "codificação e desenvolvimento progressivo do direito internacional". A Comissão é composta de 34 membros, os quais "deverão ser pessoas de reconhecida competência em direito internacional". Os membros participam como indivíduos e não representantes de seus governos. Esses são eleitos pela Assembléia Geral da ONU a qual "deverá ter em mente que .... seja assegurada a representação, na Comissão como um todo, das principais formas de civilização e dos principais sistemas jurídicos do mundo".

    (CDI) está atualmente redigindo um tratado sobre a questão da responsabilidade do Estado. A minuta dos artigos redigidos até o presente especifica que todo o ato ilícito internacional por parte de um Estado resulta na responsabilidade internacional daquele Estado. Tal ato ilícito internacional é tido como real quando:

    (a) a conduta resultante de uma ação ou omissão é atribuível (imputável) ao Estado perante o direito internacional; e
    (b) a conduta resulta na violação de uma obrigação internacional daquele Estado.

    Cada Estado está sujeito à possibilidade de lhe ser atribuído o cometimento de um ato ilícito internacional, resultando em sua responsabilidade internacional. É um princípio do direito internacional que qualquer violação de um compromisso resulta na obrigação de fazer uma reparação. A reparação é um complemento indispensável da inobservância do cumprimento de um tratado e, portanto, não há necessidade de que esta seja incluída no próprio tratado.,

    Alguns atos ilícitos internacionais resultam da violação, por parte de um Estado, de uma obrigação internacional tão importante à proteção dos interesses fundamentais da comunidade internacional que esta violação é reconhecida como crime por aquela comunidade como um todo. Estes crimes internacionais podem resultar, inter alia, de:

    (a) uma violação séria de uma obrigação internacional de importância essencial à manutenção da paz e segurança internacionais, tal como a que proíbe agressão;

    (b) uma violação séria de uma obrigação internacional de importância essencial à proteção do direito de autodeterminação dos povos, tal como a que proíbe o estabelecimento, ou manutenção pela força, de dominação colonial;

    (c) uma violação séria e em grande escala de uma obrigação internacional de importância essencial à proteção do ser humano, tais como as que proíbem escravidão, genocídio e apartheid;

    (d) uma violação séria de uma obrigação internacional de importância essencial à proteção e preservação do ambiente humano, tais como as que proíbem poluição massiva da atmosfera ou do oceano.

    Já está firmemente estabelecido que Estados podem ser responsabilizados tanto por atos ilícitos civis quanto criminais. A responsabilidade existe não somente em casos onde o próprio Estado é o perpetrador, mas também em situações onde a conduta de uma pessoa ou órgão pode ser imputada ao Estado. A conduta de um órgão Estatal será considerada, perante o direito internacional, como um ato daquele Estado, seja o órgão pertencente ao legislativo, executivo, judiciário, constitucional ou à outra autoridade, sejam suas funções de natureza internacional ou nacional e independente de sua posição superior ou subordinada na estrutura da organização do Estado.

    Em relação aos atos cometidos por funcionários públicos, em quaisquer que sejam suas capacidades, sempre que se levantar dúvidas a respeito da execução apropriada desses atos, as considerações mais importantes a serem levadas em conta são o caráter dos atos que alegadamente resultaram em danos físicos ou materiais, ou a natureza das funções exercidas na execução desses. Se os atos em questão forem executados na capacidade oficial (pública) da pessoa em questão, não obstante sua natureza e sua legalidade, então o Estado é responsável por tais ações. Esta responsabilidade existe mesmo em situações onde as ações são diretamente contrárias às ordens dadas por autoridades superiores. O Estado em questão não pode refugiar-se atrás da noção de que, de acordo com as disposições de seu sistema jurídico, aquelas ações ou atos de omissão não deveriam ter ocorrido ou deveriam ter tido um curso diferente. Somente onde os atos cometidos possam ser atribuídos a funcionários públicos agindo em sua capacidade privada é que poderão não ser imputados ao Estado. Da mesma forma, o Estado não é responsável perante o direito internacional pela conduta de uma pessoa ou grupo de pessoas que não agem em seu nome.

    A respeito da responsabilidade do Estado, as normas mencionadas são as mais relevantes para os objetivos e intenções deste Manual. Estas deixam bem claro que, no tocante aos encarregados da aplicação da lei, suas ações, quando executadas em capacidade oficial, são imputáveis ao Estado e, conseqüentemente, são uma questão de responsabilidade do Estado. Também ficou claro que esta responsabilidade não cessa simplesmente porque leis nacionais proíbem a execução ou omissão de certos fatos, ou por causa da existência de ordens superiores com um intuito diferente.

    O princípio essencial inerente à noção de reparação de um ato ilegal é o de que a reparação deve, tanto quanto possível, eliminar todas as conseqüências do ato ilegal, e restaurar a situação que teria existido, com toda a probabilidade, não fosse o ato cometido. Portanto, quando um Estado tem atribuído a si a perpetração de um ato ilícito internacional, o Estado tem a obrigação de tentar remediar as conseqüências deste. A reparação pode ser na forma de retribuição ou de pagamento de uma soma igual à retribuição quando esta for impossível. Além disso, o Estado pode ser levado a pagar indenização por perdas ou danos sofridos pela parte lesada.


    O Direito dos Tratados
    Comentários Gerais
    Conforme explicado acima, sob o título: As Fontes do Direito Internacional, os tratados bilaterais e multilaterais existentes constituem uma base importante para a determinação dos direitos e obrigações dos Estados signatários. A elaboração de um tratado é freqüentemente usada para conduta de relações internacionais de vários tipos, mas também para impor normas vinculantes, com precisão e detalhe, em várias áreas do direito internacional (por exemplo, direitos humanos, meio ambiente, direito internacional humanitário). Outra característica de muitos tratados é que estes podem ser vistos como uma clarificação, codificação ou suplementação do direito internacional consuetudinário. O direito internacional em relação aos próprios tratados está fundamentado na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (Convenção de Viena, 1969). Esta Convenção representa a codificação das normas do direito internacional consuetudinário com respeito a tratados e não é contestada a este respeito. Já foi dito que a maior parte da Convenção consiste de "leis para advogados", sobre as quais não há conflito entre os interesses políticos dos Estados. A importância da Convenção para o dia-a-dia das relações entre os Estados é clara por si só, e aceita como tal pelos Estados, deixando talvez como única área possível de disputa aquela que diz respeito à interpretação dos tratados entre eles.

    Este capítulo considerará somente as partes do direito dos tratados que têm importância e relevância direta ao assunto do presente Manual. Não é, portanto, completo.

    A Elaboração dos Tratados
    A Convenção de Viena define tratado como sendo:

          um acordo internacional concluído entre Estados na forma escrita e
          governado pelo direito internacional, contido em um instrumento único
          ou em dois ou mais instrumentos relacionados e qualquer que seja sua
          designação específica... (artigo 2.1 a)
    Todo Estado possui a capacidade de firmar tratados (Convenção de Viena, artigo 6). Esta capacidade constitui, em si evidência da condição de Estado tal como prescrito na Convenção de Montevidéu já mencionada. A forma com que o Estado organiza seus poderes na elaboração de tratados é de sua própria conta. Os tratados são normalmente firmados na forma de acordos entre Estados, acordos entre Chefes de Estado, ou acordos intergovernamentais.

    Os artigos 70 e 80 da Convenção de Viena clarificam quais as pessoas que podem representar um Estado para os propósitos de adotar ou autenticar o texto de um tratado, ou com a finalidade de expressar o consentimento do Estado a ser obrigado por um tratado. Geralmente essa competência pertence a uma pessoa que apresente plenos poderes (artigo 7.1(a)), isto é, um documento originário da autoridade competente de um Estado designando alguém para representá-lo em determinado ato relacionado ao tratado.

    Considera-se que os Chefes de Estado, os líderes do governo e os ministros das relações exteriores representam seu Estado pela própria natureza de suas funções, sem a necessidade de apresentarem plenos poderes (artigo 7.2 a). Podem ser concedidos poderes limitados, para a adoção do texto de um tratado em nome de seu Estado, aos chefes de missões diplomáticas (artigo 7.2 b) ou a representantes credenciados pelos Estados para uma conferência internacional ou organização internacional, ou um de seus órgãos. A Convenção de Viena estabelece normas para a adoção do texto de um tratado (artigo 90). Há diferentes maneiras pelas quais os Estados podem expressar sua vontade de serem vinculados ao teor de um tratado. A maneira específica dependerá do que foi acordado no próprio tratado. O consentimento de um Estado para vincular-se a um tratado pode ser expresso através de assinatura, troca de instrumentos constituintes de um tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou acessão, ou por qualquer outro meio desde que acordado (artigo 11). Acessão é o método tradicional pelo qual um Estado, em certas circunstâncias, torna-se parte de um tratado do qual não foi signatário. Durante o século dezenove, a ratificação era considerada como meio de verificação e confirmação pelo soberano de que seu representante tinha agido realmente com plenos poderes. Atualmente, a ratificação constitui um ato separado, que vincula definitivamente um Estado a um tratado, sendo necessário sempre que um tratado assim o prescreva.

    É um preceito do direito internacional consuetudinário - reiterado na Convenção de Viena - que um Estado fica obrigado a abster-se de cometer atos que contrariem o objeto e a finalidade de um tratado quando:

    (a) o Estado firmou o tratado ou trocou instrumentos constituintes do tratado sujeito à ratificação, aceitação ou aprovação, até que tenha deixado clara sua intenção de não se tornar signatário do tratado; ou

    (b) expressou seu consentimento de vincular-se ao tratado, aguardando o período da entrada em vigor do tratado, desde que esse período não seja estendido indevidamente (Convenção de Viena, artigo 18).

    Às vezes acontece de um Estado não desejar ser parte de um tratado em sua totalidade, mas apenas de parte deste. Neste caso, o Estado em questão formulará uma ou mais ressalvas ao tratado quando da assinatura, ratificação, aprovação, ou acessão a este. A legislação internacional dos direitos humanos fornece muitos exemplos deste desejo e desta prática. As ressalvas são permitidas a menos que:

    (a) a ressalva seja proibida pelo tratado;

    (b) o tratado prevê que somente ressalvas específicas, as quais não incluem a ressalva em questão, podem ser feitas; ou

    (c) nos casos não previstos em (a) e (b) acima, a ressalva seja incompatível com o objeto e finalidade do tratado (Convenção de Viena, artigo 19).

    A Comissão de Direito Internacional (CDI) é da opinião que a maioria das ressalvas relacionam-se a pontos específicos que um Estado, em particular, por uma razão ou outra, acha difícil de aceitar. Seus efeitos na integridade geral do tratado são, freqüentemente, mínimos, ocorrendo o mesmo ainda que a ressalva em questão se refira a uma disposição comparativamente importante do tratado, desde que esta não seja feita por mais do que alguns Estados. A integridade de um tratado somente será afetada materialmente se uma ressalva do tipo substancial for feita por um número razoável de Estados. Hoje em dia, as Nações Unidas são compostas de 187 Estados membros, com circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas diferentes. A chave para o sucesso, de acordo com a CDI, são tratados multilaterais aos quais um grande número de Estados adere, aceitando a maior parte de suas disposições. A CDI considera que a falha, por parte dos Estados, em tomar as medidas necessárias para tornarem-se partes de acordos multilaterais, é um obstáculo maior ao desenvolvimento do direito internacional, por meio de tratados, do que a possibilidade da integridade dos tratados seja indevidamente enfraquecida pela aceitação liberal de Estados signatários que façam ressalvas. No entanto, deve-se atentar para a prática de fazer ressalvas a respeito de tratados sobre direitos humanos, onde é honestamente difícil de se argumentar que certas ressalvas feitas por Estados a alguns tratados (vide, por exemplo, a Convenção das Mulheres) na verdade não estão frustrando o objeto e finalidade de tais tratados. Este problema só poderia ser resolvido se a CDI fosse requisitada a proferir um parecer consultivo a respeito. Até o presente, tal requisição ainda não foi feita (exceto no caso da Convenção do Genocídio). A questão das ressalvas em tratados sobre direitos humanos será tratada em maior profundidade no capítulo dos direitos humanos.

    Um tratado entra em vigor da forma e na data prevista nele ou da forma acordada entre os Estados signatários dele (Convenção de Viena, artigo 24). Todo tratado em vigor é vinculante aos Estados Partes e deve conseqüentemente ser executado em boa fé (artigo 26). Esta norma - pacta sunt servanda - é um princípio fundamental do direito internacional e do direito dos tratados. Conforme já observado na seção sobre a responsabilidade do Estado, um Estado não pode alegar as disposições de sua legislação interna como justificativa pelo não cumprimento de um tratado (Convenção de Viena, artigo 27). A exceção à norma do artigo 27 é definida no artigo 46, sendo limitada às situações onde a violação (da legislação nacional consentindo na vinculação ao tratado) fora óbvia e tratava-se de uma norma de sua legislação nacional de vital importância. Uma violação é óbvia se esta for objetivamente evidente a qualquer Estado agindo na matéria em questão com a prática normal e em boa fé.

    Jus Cogens
    O artigo 53 da Convenção de Viena estipula que:

          Um tratado é nulo se, quando da sua conclusão, este for conflitante
          com uma norma peremptória do direito internacional geral. No que toca à
          presente Convenção, uma norma peremptória do direito internacional geral é
          uma norma aceita e reconhecida, pela totalidade da comunidade internacional
          dos Estados, como sendo uma norma da qual nenhuma derrogação é permitida
          e a qual somente pode ser modificada por uma norma subseqüente de direito
          internacional geral que tenha o mesmo caráter.
    Há uma longa controvérsia sobre o assunto de quais normas (do direito internacional geral) podem ser consideradas como sendo normas peremptórias daquele direito. No sentido gramatical, a palavra peremptório é, inter alia, sinônima de compelativo, obrigatório, sem apelação, irrefutável, imperativo, sendo indicativa das normas que devem ser tomadas como fundamentais e intocáveis. Evidencia-se também pelo fato de que uma norma peremptória (do direito internacional geral) só pode ser modificada por uma norma peremptória subseqüente (também do direito internacional geral). As normas peremptórias do direito internacional geral são também chamadas de jus cogens. Na confecção da Convenção de Viena houve uma clara relutância, por parte da CDI, em incluir exemplos de normas do jus cogens na Convenção. Isto se deveu principalmente ao fato de que a simples menção de alguns casos de jus cogens, ainda que com uma redação muito cuidadosa, poderia levar a problemas de interpretação com relação à posição em outros casos. Essa relutância não se limita à CDI, mas aparenta ser uma atitude mais geral, presente em toda a literatura disponível. Há ainda aqueles que argumentam que não existem normas de jus cogens, pois mesmo as normas mais gerais ainda não seriam universais. Apesar disto, é possível se achar argumentos em prol das normas jus cogens, incluindo os da proibição do uso da força pelos Estados (contidos na Carta das Nações Unidas), as proibições contra genocídio, escravidão, discriminação racial, tortura, e a afirmação do direito à vida de todas as pessoas. O jus cogens e as normas peremptórias do direito internacional geral são as normas das quais nenhuma derrogação é permitida. Os tratados firmados entre Estados não devem entrar em conflito com tais normas e, quando isto ocorrer, os tratados tornam-se nulos. É discutível se um tratado inteiro deve ser considerado nulo quando somente uma de suas disposições é incompatível com as normas do jus cogens, principalmente quando essa pode ser removida do tratado.

    O artigo 64 da Convenção de Viena estipula que se surgir uma nova norma do direito internacional geral, qualquer tratado existente que esteja em conflito com aquela norma torna-se nulo e cessa sua existência.

    O uso da expressão surgir deve ser entendido como referência a uma nova norma de jus cogens, que era previamente uma norma de direito internacional consuetudinário ou uma norma incorporada a um tratado multilateral. Faz-se referência, neste sentido, ao processo de evolução constante das normas do direito internacional, onde o uso entre Estados torna-se direito internacional consuetudinário e uma norma de direito internacional consuetudinário pode chegar ao nível de uma norma peremptória da qual nenhuma derrogação é permitida. A proibição absoluta da tortura pode servir como exemplo de uma norma que evoliu desta forma. É facilmente argumentável que qualquer tratado advogando ou permitindo o uso da tortura seria nulo de acordo com o artigo 64 da Convenção de Viena.

    Término, Suspensão, Retirada
    O artigo 42 da Convenção de Viena estipula que

    o término de um tratado, sua renúncia formal, ou a retirada de um dos seus signatários somente pode ocorrer como resultado da aplicação de suas disposições, ou das disposições da presente Convenção. A mesma norma se aplica à suspensão da operação de um tratado.

    A Convenção de Viena estabeleceu, em seus artigos 54 a 79, os requisitos necessários para o término, suspensão e retirada. Não é necessário, para os fins deste Manual, entrar em detalhes a respeito deste aspecto dos tratados. É importante, no entanto, estar a par da possibilidade de tais medidas, bem como da norma geral do artigo 42.2. Os tratados no campo dos direitos humanos e direito internacional humanitário tendem a incluir disposições para lidar com o término, a suspensão e a retirada, que nesse caso terão efeito vinculante total sobre os Estados membros. Vide, por exemplo, o artigo 63 da Primeira Convenção de Genebra de 1949, ou o artigo 12 do Protocolo Facultativo ao PIDCP.


    Arbitragem e Solução de Controvérsias
    Comentários Gerais
    As relações entre Estados não são sempre amigáveis e baseadas em opiniões compartilhadas, ou em acordos alcançados por consenso. As controvérsias entre Estados surgem, e podem ser basicamente de qualquer tipo, incluindo as que surgem em função das relações decorrentes dos tratados entre Estados. A resolução de tais controvérsias é importante, não somente do ponto de vista de aprofundar as relações amigáveis entre os Estados, mas também constitui uma área interessante do direito internacional. Geralmente pode afirmar-se que os Estados tentarão resolver suas disputas por meio da negociação ou mediação, às vezes com a ajuda de terceiros, na forma de bons ofícios, ou por meio de conciliação ou com o uso de averiguações na busca de fatos. São raros os casos em que os Estados resolverão suas diferenças no tribunal. Em alguns casos, a ajuda de terceiros mencionada acima é fornecida pela ONU, ou por uma das organizações regionais como a OEA ou OUA. Este tipo de acordo pacífico das controvérsias deixa em aberto opções para chegar a acordos que não são necessariamente baseados no direito internacional, mas que têm o apoio das partes de uma determinada disputa. O acordo por intermédio da arbitragem ou de um tribunal envolve necessariamente a aplicação de normas do direito internacional, que limita as opções para a solução de controvérsias. Outro problema que pode ocorrer a nível internacional é a ausência, na maioria dos casos, de uma jurisdição compulsória para a solução de controvérsias entre os Estados, ou para casos em que não se observam as normas gerais do direito internacional. Para o propósito deste Manual, nós nos concentraremos na arbitragem e no Tribunal Internacional de Justiça. Os recentes acontecimentos em Ruanda e na antiga Iugoslávia pedem uma análise mais detalhada do fenômeno dos tribunais criminais internacionais.

    Arbitragem
    A Convenção de Haia para a Solução Pacífica de Controvérsias Internacionais (Convenção de Haia No I, 1907) define o objeto da arbitragem como sendo a solução de controvérsias entre Estados por juízes de sua própria escolha e com base no respeito pela lei (artigo 37). A CDI definiu a arbitragem como sendo um procedimento de resolução de controvérsias entre Estados por um juízo arbitral com base na lei, e como resultado de uma incumbência aceita voluntariamente. A única diferença que resta entre a arbitragem e o acordo judicial é a seleção dos integrantes desses órgãos judiciais. Enquanto na arbitragem isto é feito com base em acordo entre as partes, o acordo judicial pressupõe a existência de um tribunal permanente com seu próprio painel de juízes e regimento interno de juízo, que devem ser aceitos pelas partes da disputa. Os tribunais de arbitragem podem ser constituídos de um único arbitrador ou serem órgãos colegiados - o essencial é que haja o consenso dos Estados envolvidos na disputa sobre sua composição.

    A precursora da mencionada Convenção de Haia de 1907, a Convenção de mesmo nome de 1899, previu o estabelecimento da Corte Permanente de Arbitragem, o que aconteceu em 1900. A Corte ainda existe, mas tem pouca reputação e poucos casos são a ela referidos. O Estatuto da Corte contém fórmulas para o estabelecimento de tribunais de arbitragem com base em acordos entre os Estados e, ao mesmo tempo, oferece soluções para situações onde haja empate no número de votos. A Corte não registrou muitas façanhas, porém considera-se que tenha influenciado na área da resolução pacífica de controvérsias mediante moldagem do direito moderno e a prática da arbitragem, especialmente nos primeiros anos deste século.

    O resultado da arbitragem, o juízo pelo tribunal, é obrigatório às partes da disputa, embora a história tenha mostrado que um Estado pode decidir em não o aceitar.

    A Corte Internacional de Justiça
    A Corte Internacional de Justiça (CIJ) deve ser considerada como a corte internacional mais importante atualmente em existência. Há outras cortes internacionais, tais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Européia de Direitos Humanos, e o Tribunal de Justiça Europeu da União. Cada uma das três cortes, contudo, somente tem jurisdição limitada para adjudicar queixas entre Estados submetidas a elas, de acordo com os tratados que as instituem.

    A CIJ é o órgão judicial das Nações Unidas e foi estabelecida em 1946 com base no artigo 92 da Carta da ONU. A CIJ é organizada de acordo com seu Estatuto (que é parte da Carta da ONU) e tem tido seu foro tradicionalmente sempre em Haia, nos Países Baixos. Os juízes da CIJ são eleitos pelo Conselho de Segurança e Assembléia Geral da ONU por meio de um procedimento complicado (vide artigos 40 a 14 do Estatuto da CIJ). Sua nomeação é um processo altamente politizado. O entendimento corrente a respeito da distribuição das quinze vagas da CIJ (em termos de nacionalidade e blocos de poder) corresponde à representação no Conselho de Segurança. Isto significa, inter alia, que a CIJ tem um cidadão de cada um dos cinco membros permanentes do Conselho de Segurança (EUA, Grã-Bretanha, França, China e Rússia). A CIJ profere um único juízo, porém permite que juízes emitam seus pareceres. O juízo da CIJ é obrigatório aos Estados Partes da disputa.

    A jurisdição da CIJ relaciona-se à decisão de causas contenciosas e à pronúncia de pareceres consultivos, nenhuma das quais pode ser exercida por sua própria volição. A jurisdição da CIJ compreende todos os casos que forem a ela submetidos, e todas as matérias especificamente fornecidas pela Carta da ONU ou nos tratados e convenções em vigor (artigo 36.1 do Estatuto). Os Estados podem, a qualquer tempo, declarar que aceitam a jurisdição compulsória da CIJ em todas as controvérsias legais a respeito:

    a. da interpretação de um tratado;
    b. qualquer questão de direito internacional;
    c. a existência de um fato que, se confirmado, constituiria uma violação de uma obrigação internacional;
    d. a natureza ou extensão de uma reparação a ser feita pela violação de uma obrigação internacional (Estatuto, artigo 36.2).

    Tal declaração pode ser feita incondicionalmente ou condicional à reciprocidade da parte de certos ou vários Estados, ou por um certo tempo (Estatuto, artigo 36.3). O artigo 38 do Estatuto (apresentado no início deste capítulo) estabelece exaustiva e especificamente os diferentes instrumentos disponíveis à Corte para determinar as normas de direito aplicáveis a um determinado caso trazido perante ela.

    Além da jurisdição sobre os casos trazidos pelos Estados de acordo com seu Estatuto, a CIJ pode dar um parecer consultivo sobre qualquer questão jurídica, quando for requisitada por qualquer um dos organismos autorizados a fazer tal requisição pela Carta da ONU, ou de acordo com ela (Estatuto, artigo 65.1). O Conselho de Segurança e a Assembléia Geral estão autorizados "pela" Carta da ONU (artigo 96.1) a requerer tais opiniões da CIJ. O ECOSOC e o Conselho de Tutela foram autorizados "de acordo" com a Carta da ONU a fazê-lo, bem como treze das quatorze agências especializadas das Nações Unidas (artigo 96.2 da Carta). O órgão principal restante da ONU - o Secretariado - não foi autorizado a requerer pareceres consultivos à Corte. As opiniões da Corte são obrigatórias para o órgão requerente, e a tendência é de que estas também sejam aceitas e seguidas pelos Estados concernentes, embora a história propicie exemplos de casos em contrário. Os Estados não têm capacidade para requerer pareceres consultivos à Corte; todavia, em vista dos artigos 66.2 e 66.4 do Estatuto, estes têm o direito de participar dos autos dos processos perante a Corte e exprimir suas próprias opiniões, bem como quaisquer comentários que possam vir a ter sobre as opiniões expressadas por outros.

    Tribunais Criminais Internacionais
    Os primeiros tribunais criminais internacionais a serem organizados foram os Tribunais de Nuremberg e de Tóquio, ambos criados logo após a Segunda Guerra Mundial. O Tribunal Militar de Nuremberg passou a existir em 8 de agosto de 1945, quando representantes da União Soviética, do Reino Unido, dos Estados Unidos, e do governo provisório da República Francesa assinaram o Acordo para o Processo e Punição dos Grandes Crimes de Guerra do Eixo Europeu, também conhecido por Acordo de Londres. Por meio do acordo, foi criada a Carta do Tribunal Militar Internacional, que estabeleceu o regimento interno de juízo e normas substantivas a serem aplicados pelo Tribunal. O Tribunal de Tóquio (o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente) foi criado por proclamação especial do Comandante Supremo dos Aliados no Pacífico, no dia 19 de janeiro de 1946. Até muito recentemente, estes eram os únicos tribunais criminais internacionais criados pela comunidade internacional dos Estados.

    Os horrores contra a humanidade constituídos pelas atrocidades e atos de genocídio cometidos em Ruanda, em 1994, e os atos de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade cometidos no território da antiga Iugoslávia levaram à criação de dois Tribunais Criminais Internacionais, que possuem o dever de levar indivíduos responsáveis por atrocidades a julgamento. O exato mandato de cada um desses Tribunais não é particularmente importante no presente contexto. É mais interessante e significativo considerar a base jurídica para sua criação. A questão principal que a ONU enfrentou foi decidir se os tribunais deveriam ser criados por meio de um tratado multilateral ou de uma resolução do Conselho de Segurança. Ficou claro que a elaboração de um tratado levaria muito tempo. Além disso, havia dúvida se o tratado seria ratificado por todos os Estados cujos esforços seriam necessários para implementá-lo com êxito. Essas considerações fizeram com que ambos os tribunais fossem criados por uma resolução do Conselho de Segurança da ONU. Promulgando a resolução, o Conselho de Segurança da ONU evoca sua autoridade do Capítulo VII da Carta da ONU. Dentro do contexto do Capítulo VII, as resoluções estabelecendo os Tribunais da Iugoslávia e Ruanda devem ser vistas como medidas ... para manter ou restaurar a paz e segurança internacional (Carta da ONU, artigo 39). O pré-requisito para tais medidas é que o Conselho de Segurança, por resolução, determine a existência de qualquer ameaça à paz, violação da paz, ou ato de agressão... (Carta da ONU, artigo 39). O Conselho de Segurança, em resoluções anteriores, já havia feito a determinação necessária pelo artigo 39 da Carta para justificar recomendações ou medidas, conforme definições contidas no Capítulo VII.

    Esta abordagem para estabelecer um tribunal criminal internacional nunca antes havia sido feita e tem conseqüências distintas. Os Estados Membros da ONU são legalmente obrigados a obedecer às decisões que estabeleceram ambos os Tribunais (vide artigos 2.5, 25 e 48 da Carta da ONU, em relação a seu artigo 49). Esta obrigação de obedecer é vista como sendo de importância crucial para que se tragam pessoas indiciadas fisicamente perante ao Tribunal. Uma das obrigações incumbentes sobre os Estados Membros, conforme definido nos Estatutos dos Tribunais, é o dever de obedecer a qualquer ordem expedida pelo Tribunal relacionada à captura ou detenção de pessoas.

    Alguns Estados opuseram-se à maneira com que foram estabelecidos os Tribunais (ou seja, por meio de uma resolução do Conselho de Segurança baseada no Capítulo VII da Carta). Estas objeções dizem respeito à alegada falta de capacidade jurídica da parte do Conselho de Segurança para efetuar tais atos, bem como à indevida violação da soberania nacional mediante a constituição dos tribunais por qualquer outro meio que não por meio de tratado. O último ponto enfatiza o fato que, tecnicamente falando, os Estados Membros não têm escolha senão aceitar e implementar a resolução do Conselho de Segurança. O Advogado de Defesa da primeira pessoa (Dusko Tadic) a ser trazida perante o Tribunal da Iugoslávia contestou os poderes legais do Conselho de Segurança para estabelecer um tribunal criminal como uma expressão de uma medida tomada dentro do sentido do artigo 39 da Carta, principalmente considerando-se que a medida específica de estabelecimento de um tribunal não é mencionada nos artigos 40 a 42 do Capítulo VII da Carta. A Câmara de Apelação do Tribunal chegou à conclusão que, embora não mencionado especificamente, o estabelecimento de um tribunal criminal se encaixa dentro dos poderes do Conselho de Segurança de acordo com o artigo 41 da Carta. Na opinião da Câmara de Apelação, o argumento de que a criação de um Tribunal (empossado com poderes judiciais) seria um ato além da capacidade do Conselho de Segurança, tendo em vista sua falta de poderes judiciais, era insustentável pois resultava de um equívoco fundamental de compreensão da estrutura constitucional da Carta. A criação do Tribunal deve ser vista como uma medida com vistas à restauração da paz e segurança, e não como um ato pelo qual o Conselho de Segurança delegou alguns de seus poderes ou o exercício de algumas de suas funções.

    Outra questão importante a respeito dos tribunais criminais internacionais é a jurisdição da matéria. Em relação ao Tribunal da Iugoslávia, a decisão foi de que este deveria aplicar as normas do direito internacional humanitário, as quais são, sem dúvida nenhuma, parte do direito consuetudinário, de forma que não ocorreu o problema relativo à adesão de alguns, mas não todos, Estados a convenções específicas. A questão da jurisdição da matéria foi outra questão duramente contestada no caso Tadic, mencionado anteriormente, sendo decidido pela Câmara de Apelação do Tribunal que, sob o Estatuto do Tribunal, tal jurisdição pode ser considerada como existente para atos cometidos no território da antiga Iugoslávia.


    Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário
    Comentários Gerais
    Os instrumentos dos direitos humanos e do direito internacional humanitário formam parte integral do direito internacional - com ambos os tipos de legislação destinadas a proteger direitos e liberdades fundamentais individuais bem como coletivos. Sob o título de direito internacional dos direitos humanos, os padrões são estabelecidos para a responsabilidade dos Estados com relação aos direitos e liberdades de indivíduos e dos povos. O direito internacional humanitário fornece os padrões a serem aplicados na proteção de vítimas de guerra e conduta de hostilidades. Os dois tipos de legislação são complementares e compatíveis de fato e na aplicação, não importando as normas existentes sobre sua aplicabilidade jurídica. Já que dois capítulos tratam dos direitos humanos e do direito internacional, esta seção se limitará a fornecer uma rápida introdução aos dois e tentará indicar seu lugar dentro do arcabouço mais amplo do direito internacional.

    Posição dentro do Direito Internacional
    Os horrores da Segunda Guerra Mundial, sem dúvida nenhuma, deixaram dolorosamente claro que as normas e medidas existentes para a proteção dos indivíduos das conseqüências dos conflitos armados eram totalmente inadequadas. Ao mesmo tempo, a soberania nacional e a inviolabilidade do território nacional, tidas como garantidas, demonstraram ser uma falácia pelas transgressões de ambas, cometidas em particular pelos nazistas na Europa e mais tarde pelos japoneses na Ásia. Um resultado imediato da Segunda Guerra foi a vontade, partilhada por todos os Estados, de que se devesse evitar que estes acontecimentos ocorressem novamente. Com a fundação das Nações Unidas e a criação da carta da ONU, a proteção da paz e segurança internacional e a disseminação e encorajamento do respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais tornaram-se, dentre outros, os principais objetivos das Nações Unidas (Carta da ONU, artigo 10).

    A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) é hoje o documento mais importante já adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas. Apesar de não tomar a forma de um tratado, sua história o fez mais do que um instrumento que simplesmente oferece normas orientadoras. A ausência, por muitos anos, de outros textos de referência (foi só em 1976 que os dois maiores Pactos entraram em vigor) deu condições para que a Declaração Universal gozasse de uma autoridade incontestável. Pode-se com certeza afirmar agora que algumas de suas disposições fazem parte do direito consuetudinário internacional. Qualquer outro tratado de direitos humanos já elaborado faz referência à Declaração Universal, formulando suas disposições baseadas nas originais da Declaração. Muitas constituições nacionais incorporam dispositivos chaves da Declaração Universal.

    O direito internacional humanitário é aquele ramo do direito que cobre a proteção das vítimas de conflito armado e estabelece normas internacionais para a conduta em hostilidades. As quatro convenções de Genebra de 1949, com seus Protocolos Adicionais de 1977, proporcionam uma extensa consolidação das normas codificadas para este fim. Um exame superficial dos dois ramos - direitos humanos e direito internacional humanitário - revelará muitas diferenças entre eles. O que ambos possuem em comum é, entre outros, o problema de transformar os requisitos legais em ação adequada e apropriada. Ao mesmo tempo, esse processo de transformação pode ser visto como uma marcação da fronteira entre a responsabilidade internacional e a subseqüente ação nacional necessária, dando margem, portanto, ao surgimento de todos os tipos de discussões freqüentes sobre soberania.

    Não é possível afirmar que os direitos humanos e o direito internacional humanitário formem uma área especializada em separado do direito internacional, que não mantêm nenhuma relação com outros aspectos deste. Os dois tipos de direito e a manutenção do respeito pelos princípios que defendem devem ser vistos como um pré-requisito fundamental para a criação, existência e consolidação de relações amistosas duradouras entre os Estados. Exemplos como a África do Sul, Somália, Ruanda, Burundi, Angola, Iugoslávia, Nigéria, Iraque e muitos outros demonstram repetidamente que quando a coexistência pacífica dos povos em nível nacional não pode ser garantida (com todo o respeito devido para com os direitos e liberdades fundamentais), coloca-se em dúvida simultaneamente a condição do Estado a ser aceito perante a comunidade internacional. O respeito pelo estado de direito, conforme estipulado pelos direitos humanos e princípios humanitários, não é um ornamento do direito internacional, mas suas próprias fundações.

    Para uma análise mais detalhada destes tópicos, vide os capítulos sobre direitos humanos e direito internacional humanitário deste manual


    Perguntas para Estudo

    Conhecimento
    1. O que é direito internacional?
    2. Quais são as fontes do direito internacional?
    3. O que é direito internacional consuetudinário?
    4. O que é um tratado?
    5. Que outras fontes de direito internacional existem?
    6. Quem/o que possui personalidade jurídica perante o direito internacional?
    7. Que princípios são utilizados pelos Estados para decidir sobre questões de jurisdição penal?
    8. Para quais atos os Estados gozam de imunidade perante os tribunais nacionais?
    9. Quais são as normas básicas da imunidade diplomática?
    10. Qual é a definição de responsabilidade do Estado?
    11. Quais são os requerimentos formais da condição de Estado?
    12. Quais requerimentos adicionais existem atualmente para atingir-se a condição de Estado?
    13. O que pode ser entendido pelo termo jus cogens?
    14. O que significa assinar um tratado?
    15. Quando são permitidas ressalvas a um tratado?
    16. Qual é a diferença entre arbitragem e acordo judicial?
    17. Qual é a competência da CIJ?
    18. Quem pode requerer um parecer consultivo à CIJ?
    19. Qual é a base jurídica para a criação do Tribunal da Iugoslávia?
    20. Que tipo de controvérsias podem ser submetidas à CIJ?

    Compreensão
    1. Qual é a posição dos direitos humanos em relação ao direito internacional?
    2. O que são direitos e liberdades fundamentais?
    3. Como sua resposta se relaciona a sua opinião sobre jus cogens?
    4. Qual é sua opinião sobre a teoria relativa da imunidade do Estado?
    5. Qual é o propósito da concessão de imunidade a agentes diplomáticos em um Estado anfitrião?
    6. Qual é sua opinião sobre o asilo diplomático?
    7. Qual é sua definição de Estado?
    8. O que se quer dizer com a comunidade internacional?
    9. Como a responsabilidade do Estado se relaciona à soberania nacional?
    10. Qual é sua opinião sobre as ressalvas feitas aos tratados de direitos humanos?
    11. O que é mais importante: o nível da ratificação ou o objeto e finalidade do tratado?
    12. Por que você acha que a Corte Permanente de Arbitragem tem tão pouco trabalho a fazer?
    13. O que você pensa do significado da CIJ para o desenvolvimento do direito internacional?
    14. Qual é sua opinião sobre o embasamento jurídico do Tribunal da Iugoslávia?
    15. Por que o advogado de defesa atacaria a jurisdição da matéria do Tribunal?
    16. Por que a tarefa de tais Tribunais não é atribuída à CIJ?
    17. Por que a legislação dos direitos humanos e o direito internacional humanitário são dois lados de uma mesma moeda?
    18. Você concorda com a importância fundamental de ambos para as relações internacionais?
    19. Como você vê o desenvolvimento futuro das relações entre os Estados?

    Referências Selecionadas: Apêndice III

    Capítulo 2: Direito Internacional dos Direitos Humanos



    Introdução ao Manual
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