CONCLUSÃO

Para a aplicação do direito internacional dos direitos humanos no direito brasileiro é necessário buscar uma correlação entre a legislação nacional e as normas internacionais de proteção. O instituto do amicus curiae é um exemplo concreto desta possibilidade desta correlação.

Porém, ainda é necessário serem percorridas outras vias para a plena implementação da normativa internacional no âmbito interno.  A implementação da normativa internacional pode ocorrer em um primeiro momento, quando houver a aplicação imediata das normas internacionais no ordenamento jurídico interno pelos Tribunais locais. Além disso, pode ser utilizada uma outra via, para a aplicação da normativa internacional no âmbito interno, quando decisões dos órgãos internacionais forem implementadas pelo Estado brasileiro. Para isso, é necessário que sejam acionados os sistemas internacionais de proteção aos direitos humanos, global (ONU) ou regional (OEA). As decisões dos órgãos internacionais sobre a responsabilidade internacional do Estado, em deteminado caso específico, por violações a direitos humanos consagrados em tratados internacionais, leva o Estado a acatá-las e criar mecanismos de implementação a nível interno.

Um exemplo concreto desta possibilidade seria quando a Comissão Interamericana publicasse um Relatório Final condenando o governo brasileiro (pagamento de indenizações a vítimas ou familiares, agilização do processo judicial para sancionar as responsáveis pela violações, entre outras medidas concretas) seria uma forma de implementar a normativa internacional de direitos humanos em âmbito nacional. É importante destacar que o cumprimento das recomendações pelo governo brasileiro é baseado no princípio da boa-fé, que rege as relações internacionais. A publicação do Relatório significa uma condenação de caráter moral, e o governo brasileiro, cumprindo com as suas obrigações internacionais, de boa-fé, tem o dever de implementar as recomendações da Comissão Interamericana.

Ao aderir ao tratado internacional de direitos humanos, o Brasil assume a obrigação de adotar a legislação necessária para assegurar que as decisões proferidas pelos órgãos internacionais sejam aplicadas e exigíveis a nível nacional. Neste sentido, alguns países da região criaram leis específicas ou estabeleceram mecanismos para facilitar a implementação das decisões dos órgãos internacionais tais como a Costa Rica, a Colômbia, o Peru e a Argentina. O Brasil deveria seguir o exemplo de tais países e criar uma legislação específica para a implementação das decisões dos órgãos internacionais. Porém, ainda temos uma etapa a vencer neste processo, a aceitação pelo Brasil da Jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos e da competência dos Comitês das Nações Unidas para receberem denúncias de casos individuais de violações de direitos humanos.

7. ANÁLISE DE CASOS HIPOTÉTICOS

Seminário sobre a aplicação do direito internacional dos direitos humanos no direito interno – casos retirados do livro – “Guía sobre a Aplicación del Derecho Internacional en la Jurisdicción Interna” (Instituto Interamericano de Direitos Humanos – 1996).

Caso 1 – liberdade de expressão

José Villavicencio é um dos jornalistas nacionais mais crítico da gestão atual do Presidente da República. Em especial, questionou os esforços do Poder Executivo destinados a fazer oposição a independência do Poder Judicial de diversos funcionários.

Em 13 de fevereiro de 1994, o jornalista Villavicencio publicou um artigo no diário El Heraldo intitulado “O Executivo faz-se de Corte”, no qual ao referir-se ao Ministro da Corte Suprema de Justiça, Marco Tulio, utilizou a expressão  “asqueroso”. Com tal adjetivo, o jornalista fazia referência ao quadro de que o próprio Ministro havia assinalado que a dependência de outros companheiros da Corte do Poder Executivo que causava-lhe asco.

Com base neste artigo, o Ministro iniciou uma ação privada por injúria que recaiu na Quarta Vara Penal de primeira instância. A juiza considerou que a expressão utilizada pelo jornalista excedia aos limites da honra do funcionário e constituía um agravo ao Ministro, decidindo por iniciar um processo penal por desacato para penalizar o jornalista pelas expressões utilizadas no seu artigo.

O delito de desacato está previsto no artigo 244 do Código Penal que estabelece: “Será reprimido com prisão de 15 dias a seis meses quem provocar, ameaçar, injuriar, ou de qualquer modo ofender em sua dignidade ou decoro a um funcionário público por causa ligada ao exercício de suas funções. A prisão será de um mês a um ano, se o ofendido for o Presidente da Nação, um membro do Congresso, um governador da província, um Ministro nacional ou provincial, um membro dos legislativos municipais ou um juiz.”

A juíza condenou o jornalista a dez meses de prisão por delito de desacato, atribuindo-lhe a intenção de difamar o Ministro. O jornalista negou a pretensão de difamatória contida em seu artigo, dizendo que utilizou a palavra asqueroso com um sentido alternativo, que refere-se aquele que sente asco, no lugar do sentido mais generalizado de ser repugnante.

A juíza, que modificou a qualificação do delito de injúria pelo de desacato contra o jornalista afirmou na sua sentença que o desacato tutela: “...mais além da honra do funcionário, a pureza e a dignidade do cargo que ocupa.”

Conforme o estabelecido no Código Penal, e segundo a interpretação jurisprudencial (na qual baseou-se a juíza para proferir a sua sentença), a figura do desacato:

a) é de ação pública

b) não admite como prova de verdade dos fatos justificáveis

c) requer a aplicação de prisão preventiva a quem injuria um funcionário público.

O jornalista José Villavicencio consulta vocês, advogados especializados na defesa dos direitos humanos, para apresentar um recurso de apelação contra a sentença da primeira instância. São suas perguntas:

1. Existem normas dos tratados de direitos humanos que o amparem? Quais são elas e quais os artigos que fazem referência à liberdade de expressão?

2. Além dos tratados mencionados na resposta anterior, Villavicencio pode alegar que o artigo 244 do Código Penal gera distinção discriminatória entre as ‘figuras públicas’ e as outras pessoas no território nacional? Neste caso qual seria o direito que poderia alegar ter sido violado em quais tratados internacionais está previsto?

3. Supondo que Villavicencio pusesse basear-se nos tratados internacionais para apresentar a sua apelação, como poderia um tratado derrogar uma disposição do Código Penal?

4. Villavicencio poderia iniciar uma campanha nacional para que o Código Penal fosse modificado e adequado às normas internacionais? Quais seriam as conseqüências desta adequação no âmbito do Poder Judiciário?

CASO 2 – DEVIDO PROCESSO LEGAL

Você é advogado de uma organização de direitos humanos. Um militante ecologista foi preso no momento em que pintava uma parede com palavras contrárias aos experimentos anunciados por uma potência nuclear no Pacífico Sul. A sua organização pediu a você para assumir a defesa do ecologista. Porém ao tentar tomar providências no caso, o juiz decidiu que, conforme o artigo 195 do Código de Processo Penal, você somente poderia comunicar-se com o seu representado depois que o mesmo tivesse prestado depoimento como acusado.

O mencionado artigo dispõe que: “o sumário somente poderá ser examinado pelas partes e seus defensores depois da declaração do acusado”.

O caso seguiu adiante e você teve que aguardar que as declarações fossem prestadas por Luis para então examinar o expediente. Em seguida, você consegui obter a liberação provisória do processado. Entretanto, quando você foi expor o caso para o pessoal da sua organização, uma pessoa assinalou que você deveria ter atacado judicialmente o dispositivo em questão, porque era contrário às normas de direitos humanos internacionais, ratificadas pelo país.

1. Qual tipo de ação você poderia interpor para buscar a modificação do mencionado artigo do Código de Processo Penal? Com base em que instrumentos legais (internos ou internacionais) você apresentaria a ação?

CASO 3 – DEVIDO PROCESSO LEGAL – LEI DE ANISTIA

Danilo Montenegro abandonou o seu país Ruritania em 1978 por perseguições de caráter político. Ruritania está sob ditadura militar há quinze anos, caracterizada por violações sistemáticas aos direitos humanos e pela ausência de abertura política.

Encontrando-se no exterior, Danilo foi julgado a revelia por um tribunal militar, acusado do delito de organização de um partido político que as autoridades consideravam subversivo. Foi condenado à pena de morte pelo delito de traição, pois o tribunal sustentou que os fins do Partido afetavam a segurança nacional do Estado.

O texto da lei expressa que “comete traição que colocar ao conhecimento de potências estrangeiras segredos militares, segredos de Estado, ou qualquer informação que puder ser utilizada contra o Estado”.

A frase “qualquer informação que puder ser utilizada contra o Estado” foi introduzida no Código Penal por uma reforma adotada depois da entrada em vigor dos instrumentos internacionais das quais Ruritania é parte.

Danilo somente soube da sentença por informações da imprensa, no exílio pois não foi citado a comparecer e nem pode designar uma dvogado para representá-lo. No expediente há menção de que Danilo foi citado por avisos publicados em um diário da capital para que comparecesse em juízo. Os bens que possuía no país de origem foram confiscados e vendidos. Seu pai e irmão foram perseguidos e presos, apesar de que não realizavam nenhuma atividade política, e não foram acusados de nenhum tipo de delito.

Em Ruritania foi aprovada uma lei de anistia para todos os condenados por delitos políticos, inclusive aqueles pelos quais foi condenado Danilo. Não obstante, a anistia teria eficácia somente em caso de seus beneficiários terem retornado ao país. Passado um ano de vigência da lei, haveria a caducidade dos seus efeitos, não beneficiando mais a quem tivesse retornado depois deste período.

Danilo contrata você como advogado para poder retornar ao seu país, para que apresente todas as ações possíveis para demonstrar a sua inocência e recuperar os seus bens.

Ruritania é parte do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos.

Que medida legal você tomaria?

Caso n. 4 – violência policial

Em Chigestan, país que vive em um regime democrático, Ricardo Munoz e Manuel Escobar assaltam um Banco e fogem com o dinheiro. A polícia foi chamada e inicia uma perseguição aos fugitivos, que numa tentativa desesperada entram em uma casa, armados e seqüestram os seus moradores, a quem ameaçavam de morte. Chegando ao local, os policiais advertem os assaltantes de que devme render-se imediatamente. Os assaltante revidam dizendo que se a casa for invadida pela polícia eles matarão os moradores. A polícia inicia as negociações por telefone. No final de doze horas de negociação, os assaltantes aceitam liberar os reféns e entregam-se em seguida. Quando os reféns foram libertados, a polícia invade a casa e mata todos os assaltantes.

No processo criminal sobre a morte dos assaltantes, os agentes policiais alegaram que ao ingressarem na casa foram recebidos a tiros pelos assaltantes que viram-se obrigados a revidar para a sua defesa, e que além disso, tinham ordens superiores de atuar com a máxima energia e eficácia.

Todos os fatos foram comprovados, inclusive ordens de atuar com máxima energia e eficácia.

Chigestan é parte em todos os instrumentos internacionais de direitos humanos.

A família de Munoz contrata você pata atuar como advogado e apresentar todas as ações judiciais cabíveis contra os policiais.

Quais as providências legais que seriam cabíveis neste caso e com base em que instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos?

Caso 5 – nacionalidade dos povos indígenas

Existe um povo indígena semi-nômade chamado “Kueni”, que é perfeitamente individualizado, tem tradições, cultura, custumes, instituiçõwes sociais e jurídicas próprias, e habita as zonas de fronteira do país de Burilandia e de seu vizinho, Portolandia. Há a circunstância agravante de que parte de seu territórios estiveram durante muitos anos sendo disputados com seus vizinhos. A cultura territorial de Kueni é coletiva, não individualizada, e indiferente à divisão política entre os Estados, que foi de fato criada pelos colonizadores espanhóis e seus descendentes. Assim, suas condições de vida e costumes permitiram a este povo indígena demonstrar que pertencem à etnia Kueni, porém não possuem meios para provar o seu nascimento.

Durante muitos anos, muitos Kuenis negaram-se sistematicamente a aceitar a condição de residentes estrangeiros ou mesmo naturalizados, e lutaram para que sejam reconhecidos como burilandeses por nascimento. Porém, não puderam provar que nasceram em território nacional e nem a identidade de seus pais ou mães, ou outros antepassados.

Não existe em Burilandia nenhum tratamento constitucional sobre direitos indígenas, distinguindo-os dos direitos das demais pessoas, tendo a legislação chegado somente a reconhecer que os Kuenis que não podem comprovar o seu nascimento no país de sua filiação a um nacional, possuem condição legal de residentes estrangeiros, com a possibilidade de incorporarem-se à sociedade burilandesa como naturalizados.

Tal reconhecimento vem sendo objeto de muitas críticas e dúvidas, uma vez que conforme a própria Constituição todas as pessoas estão sujeitas a legislação comum, universal aplicada aos tribunais ordinários, integrados exclusivamente no Poder Judicial, em condições de igualdade e não-discriminação. Assim conferir aos indíos privilégios de nacionalidade, naturalização ou residência seria considerado inválido por ferir a constituição.

Burilândia é parte de todos os tratados internacionais de direitos humanos, e especificamente do Convênio 169 da OIT que expressamente garante os direitos de igualdade e não-discriminação e os princípios da universalidade das leis.

Há uma norma na Constituição, em matéria de direitos humanos, específica de “proteção e garantia”que torna extensivo aos direitos reconhecidos nos intrumentos internacionais sobre direitos humanos aplicáveis na República as normas sobre o recurso do amparo constitucional.

A Constituição não outorga hierarquia nem constitucional nem supra constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos, tendo autoridade superior  às leis ordinárias somente.

Se você fosse advogado de uma organização ligada à causa indígena, quais medidas tomaria para garantir a não-discriminação e a igualdade jurídica no tratamento em questão?

CASO 6 – direitos econômicos, sociais e culturais

O Estado Equidade é parte da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ou Pacto São José e já reconheceu a jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ratificou o Protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, ou Protocolo de São Salvador (que ainda não está vigente), também ratificou o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Na sua Constituição estão incluídos os direitos clássicos de liberdade e não-discriminação não estando contemplado o direito à saúde como parte dos direitos protegidos pelo artigo 90, que prevê a utilização do “recurso de defesa de direitos fundamentais “para prevenir, impedir e reparar violações aos direitos humanos, ainda que não estejam definidos os alcances deste recurso.

As autoridades de Equidade anunciaram a suspensão das zonas rurais de campanhas de vacinação infantil contra o sarampo, desinteria e a poliomelite “em razão dos crescentes custos e da necessidade de reajustes orçamentários derivados de uma mudança de prioridades na liberação dos mencionados recursos”. A porcentagem do orçamento nacional que é conferida à área da saúde pública é inferior a 1%, colocando a saúde entre as últimas prioridades. Estima-se que o aumento das doenças infantis decorrente da falta de vacinação produzirá 10.000 mortes a mais durante o ano nas zonas afetadas pelas epidemias, por tratarem-se das regiões mais pobres de Equidade, cujos habitantes não poderão arcar individualmente com os custos de serviços médicos.

Com base na situação descrita acima:

Você é um advogado de uma ONG dedicada à defesa dos direitos humanos em Equidade. Você utilizaria o recurso de defesa dos direitos fundamentais, previsto na Constituição contra a disposição do governo da Equidade? Que fundamentos alegaria? Na sua defesa utizaria do sistema interamericano ou global de proteção dos direitos humanos? Qual/Quais?

2. Como representante do Governo, quais seriam os seus argumentos diante do recurso apresentado pela ONG? Que teoria usaria com respeito aos direitos protegidos? Você se basearia em algum instrumento internacional de proteção. Qual?

3. Como juiz elabore uma sentença que considere os argumentos apresentados por ambos os lados contendo fudamentação relacionada com a aplicação do Direito Internacional no direito interno, referência ao Pacto de São José e ao Protocolo San Salvador, levando em conta que a Constituição assinala no seu artigo 7 que

“ As Convenções internacionais ratificadas pelo Congresso terão hierarquia superior à lei inferior à Constituição, salvo os referentes aos direitos humanos que gozarão de hierarquia constitucional”.

4. Que importância tem o fato de que a suspensão da campanha de vacinação ter atingido as áreas rurais?

5. Você crê que o caso poderia ser levado perante o sistema interamericano de direitos humanos, com base instrumento internacional e perante qual órgão?

Caso 7 – prisão ilegal e tortura

Luis estava jogando sinuca com os amigos quando foi preso em uma operação ilegal no Estado Molotor, que tinha por objetivo percorrer alguns bares da zona suburbana da capital para supostamente prevenir possíveis atividades delituosas ao tráfico de drogas e armas.

Luis ficou incomunicável por uma semana e foi submetido a torturas constantes para confessar que estava ligado ao crime internacional. Finalmente foi liberado porém com graves danos físicos que o deixaram impossibilitados para trabalhar por um ano, além de seqüelas psicológicas que o tornaram um homem inseguro e amedrontado, com necessidade de acompanhamento especializado que não tinha condições de pagar.

Através de escritório de apoio jurídico-popular, a família apresentou um recurso de habeas-corpus, no qual nunca houve pronunciamento do juiz, e nem das autoridades responsáveis pela prisão de Luis. Os policiais que prenderam e torturaram Luis não só não fizeram esforço para ocultar as suas identidades, como também mantiveram a vigilância sobre a sua mulher e seus filhos estacionando um carro em frente a sua casa por várias horas.

O caso de Luís não é o único e sabe-se que a polícia de Molotor pratica a tortura como forma de combate à delinquência e também como forma de obtenção de provas, ou simplismente como vingança pessoal ou política.

Molotor é parte da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, tendo reconhecido a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, mas ainda não ratificou a Convenção para prevenir e combater a tortura, em parte porque as normas de procedimentos penais vigentes em Molotor não anulam a confissão obtida por meio de coação ou tortura. Além disso, o governo já pronunciou-se publicamente dizendo que não medirá esforços para combater “ de qualquer forma” a crescente onda de criminalidade que afeta Molotor.

1. Você é advogado e recebeu o caso de Luis depois da apresentação do recurso de habeas corpus pelo escritório. Que ações recomendaria para serem levadas adiante? Levaria o caso ao sistema interamericano? Quais direitos alegariam que foram violados, e quais artigos da Convenção Americana ou outro instrumentos não foram observados?

2. Como os fatos ocorridos com Luis sejam comprovados, e for preferia sentença indenizatória para Luis, quais os mecanismo indicados para torná-la efetiva?

Caso 8 - discriminação racial no Brasil

No dia 5 de maio de 1996, foi publicado no jornal A Gazeta um anúncio de sessão de empregos, para candidatas à vaga de empregada doméstica na casa da família da Sra. Maria do Carmo Nogueira exigindo que a futura empregada cumprisse com os seguintes requisitos: morasse no emprego, tivesse em experiência no trato com as crianças, possuísse a documentação pessoal em dia, e ser preferencialmente branca, não ter filhos, ser solteira e maior de 21 anos.

A estudante do curso de enfermagem, Ana Claúdia Martins, que buscava emprego nos jornais havia algumas semanas, resolveu ligar para o número indicado ao anúncio e candidatar-se à vaga disponível que estava sendo oferecida. Ana Cláudia foi atendida por uma pessoa e ao identificar-se emostrar a intenção de preencher a vaga do anúncio, foi indagada sobre a cor da sua pele. Ana Claúdia respondeu que era negra, e a pessoa que não preenchia os requisitos necessários para o emprego na casa da Sra. Maria do Carmo.

Diante desse fato, Ana Cláudia, registrou a ocorrência na Delegacia de Investigações sobre Crimes Raciais, acusando a Sra. Maria do Carmo de ter cometido delito de racismo, que é previsto na Lei Federal no. 7.716 de 5 de janeiro de 1989. Foi instaurado o inquérito policial para a apuração dos fatos.

A Sra. Maria do Carmo ao prestar depoimento na polícia informou que havia contratado anteriomente uma pessoa de raça negra para trabalhar como empregada doméstica em sua casa e que esta na sua ausência maltratava a filha com agressões físicas. Como consequência destes maus tratos, as suas filhas passaram a sentir “receio”de pessoas de raça negra. Tais fatos foram o principal motivo pelo qual a Sra. Maria do Carmo redigiu o anúncio publicado no jornal A Gazeta com os termos “preferencialmente branca”. Além disso, a Sra. Maria do Carmo informou que era casada com um homem de raça negra e que por tal razão não possuía qualquer preconceito de raça ou cor. O seu marido compareceu a Delegacia para prestar depoimento e confirmou o depoimento da Sra. Maria do Carmo.

O Ministério Público, com base em tais declarações, emitiu um parecer solicitando arquivamento do inquérito policial alegando que o inquérito não logrou apurar a prática de qualquer ato que pudesse constituir crime de racismo  previsto na Lei 7.716/89 e que por isso não havia nos autos base para o oferecimento de denúncia. O pedido de arquivamento foi acatado pelo juiz e os autos do inquérito policial foram arquivados.

1. Com base nestes dados, quais passos você tomaria, como advogado atuante na área de direitos humanos, caso fosse procurado por Ana Cláudia?

2. Se você fosse apresentar uma denúncia internacional qual/quais seriam os órgãos que poderiam recebê-la?   Quais seriam os tratados internacionais que seriam alegados por você na denúncia como tendo sido violados pelos Estado do Brasil? Faça uma lista e explique o conteúdo dos direitos que foram violados no caso de Ana Cláudia.