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OS DIREITOS HUMANOS E A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA NO CONTEXTO LATINO-AMERICANO

 

Luciano Mariz Maia[1]

 

Os horrores da 2a Guerra Mundial são ordinariamente lembrados para explicar a tomada de consciência das sociedades democráticas em instituir mecanismos que servissem para prevenir a repetição de acontecimentos tão funestos, causadores de gravíssimas violações aos direitos dos povos. Se toda guerra, por si mesma, causa destruição, o conflito armado que se travou entre os países do Eixo e os países Aliados evidenciou a inexcedível capacidade humana de destruição, sendo o holocausto o exemplo acabado disto. Milhões de judeus, ciganos, homossexuais, e outros grupos foram dizimados pelos nazistas. Mas para além dos números, o modo como se deu a destruição em massa revelou a torpeza de autoridades públicas, quando disponibilizados em seu favor instrumentos de poder.

A Liga das Nações demonstrou pouca eficiência, na prevenção de conflitos. Para dizer o mínimo, as grandes potências sequer aderiram a seu instrumento de constituição.

As Nações Unidas, criadas em 1945, tinham precisamente a função de promover e preservar as relações harmônicas entre as Nações, sendo incluída entre as suas funções o papel de promover e proteger os direitos humanos.

Como a Carta das Nações Unidas – tratado multilateral – não continha nenhuma definição do que fossem os mencionados direitos humanos, coube à própria Organização das Nações Unidas – ONU – cuidar de aprovar uma declaração, que explicitasse seu significado. Isto se deu com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, promulgada pela Assembléia Geral em 10 de Dezembro de 1948.

A Declaração Universal é da mais absoluta relevância, posto que estabeleceu de modo definitivo o processo de internacionalização dos direitos humanos, além de articular os direitos civis e políticos com os direitos econômicos, sociais e culturais. Mas a Declaração não era um tratado, e não tinha força vinculante, ao momento de sua adoção. Daí a necessidade de adoção de atos internacionais com força normativo, de modo a gerar obrigações para os Estados partes, conduzindo a maior observância dos preceitos referidos na Declaração Universal.

O primeiro documento com força vinculante foi a Convenção para Prevenção e Punição do Delito de Genocídio, foi aprovada a 9 de Dezembro de 1948.

O cenário internacional pós-guerra, entretanto, apresentou arena divida, com início da chamada “guerra fria”, com o mundo sendo aglutinado em dois grandes blocos: capitalistas, à frente os Estados Unidos, e comunistas, conduzidos especialmente pela União Soviética. Se a ONU foi criada em 1945, a OTAN – Organização do Tratado do Atlântico Norte, formada pelos Estados Unidos e vários países europeus aliados, foi criada em 1949, e, para contrabalançar sua influência, foi firmado em 1955 o Pacto de Varsóvia, que unia o bloco socialista.

A acirrada disputa pelo poder político, e rígida divisão ideológica afetou profundamente o trabalho das Nações Unidas. A elaboração da chamada “Carta dos Direitos Humanos” (“Bill of Rights”) foi prejudicada, sendo cindidos os dispositivos anteriormente unificados na Declaração Universal. O modo de conciliar as tendências antagônicas foi concordar com a elaboração de dois pactos distintos: o Pacto dos Direitos Civis e Políticos, e o Pacto dos Direitos Econômicos e Sociais, o que ocorreu em 1966.

O trabalho da ONU, por intermédio de seus vários órgãos e agências, permitiu ainda a produção de inúmeros outros documentos internacionais de proteção e defesa dos direitos humanos, dos quais releva destacar a Convenção contra a Discriminação Racial (1965); a Convenção contra Discriminação contra a Mulher 91979); Convenção sobre os Direitos da Criança (inicialmente em 1959, e novo instrumento em 1989); Convenção para prevenir e punir a Tortura; etc.

Contemporânea da idéia de formação de uma organização internacional, que cuidasse das relações harmônicas entre todos os países do mundo, e também da causa dos direitos humanos, floresceu a idéia de formação de organizações de cunho regional, aproveitando as experiências históricas comuns, e, de certo modo, uma maior aproximação política, econômica, social e cultural, de modo a tornar mais efetivos os preceitos previstos em atos internacionais de que fizessem parte os Estados integrantes da região.

No âmbito das Américas foi constituída a Organização dos Estados Americanos – OEA.

Anteriormente à proclamação da Declaração Universal, foi promulgada em Abril de 1948 a Declaração Americana dos Direitos Humanos, contendo dispositivos referentes a direitos econômicos e sociais, ao lado dos direitos civis e políticos.

Posteriormente a maior parte desses dispositivos veio a se converter na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, por ter sido nesta cidade a assembléia da OEA que a proclamou.

Recentemente, a essa Convenção foi acrescentado o Protocolo Facultativo Nº 1, de dezembro de 1988, que trata de direitos econômicos e sociais em maior detalhe.

Que impacto terão tido esses instrumentos internacionais nos países da América Latina, e mais especificamente no Brasil?

A Guerra Fria produziu efeitos devastadores sobre a América Latina. O temor do comunismo fez com que os Estados Unidos estimulassem ou apoiassem golpes militares em todo o continente, produzindo ditaduras em cadeia, com severa repressão política, durante os anos 60 e 70.

Foi assim em 1954, quando a CIA (Central Intelligence Agency – Agência Central de Inteligência) se fez presente na Guatemala, e patrocinou um golpe para derrubar o presidente Jacobo Arbenz, que pretendia executar relevante programa reforma agrária e era apontado como responsável pela desapropriação de uma companhia americana, a United Fruit.

Também Cuba sofreu – e ainda sofre – a atuação anticomunista dos Estados Unidos. Em abril de 1961 cubanos exilados em Miami foram treinados e orientados para a derrubada de Fidel, no episódio que ficou conhecido como A invasão da Baía dos Porcos, que terminou em fracasso.

O golpe de  31 de Março de 1964, através do qual os militares tomaram o poder de João Goulart, no Brasil, também teve a participação da Casa Branca, e sua agência de inteligência.

Em 1973, foi a vez do Chile. O golpe militar do general Augusto Pinochet, que resultou na morte de Salvador Allende e no surgimento de uma brutal ditadura teve a presença americana.

"A Guerra Fria provoca, em diferentes lugares do mundo, e também na América Latina, uma série de ações através de um dos braços americanos mais importantes, a CIA. Esse braço se manifesta de uma forma nítida em vários países, como a Guatemala, o Uruguai, a Argentina, o Chile e o Brasil. Todos nós sabemos da influência direta da CIA na derrubada de Salvador Allende e na subida de Augusto Pinochet como sangrento do Chile durante muitos anos. No Brasil, a presença do serviço secreto americano pode ser percebida em alguns momentos e, mais particularmente, em 1964. Mas atribuir-se à CIA todo o movimento de 64 e o próprio golpe militar é um exagero evidentemente inaceitável. Entretanto, não há dúvida de que a CIA realizou a sua tarefa dentro do Brasil, de apoio a determinados setores de direita e de solapamento do próprio governo de Jango." Jaime Pinsky – historiador.

Durante todo esse período a maioria dos países latino-americanos, tendo governos ditatoriais, não aderiram aos tratados internacionais de direitos humanos. O que só veio a ocorrer, com a redemocratização.

O Brasil iniciou, a partir do final da década de 70, início da década de 80, um lento e gradual processo de liberalização política, com o retorno paulatino das liberdades públicas, notadamente a capacidade de organizar livremente partidos políticos, e de votar e escolher, diretamente, os governantes.

A transição do governo militar para um governo civil ocorreu em 1985, com a posse de José Sarney, vice-presidente eleito com Tancredo Neves, através de eleições indiretas por um Colégio Eleitoral, formado pelos congressistas, e por representantes das assembléias legislativas estaduais.

Com Sarney, Presidente civil, inicia o Brasil sua adesão aos pactos e convenções internacionais de proteção, promoção e defesa dos direitos humanos, os quais, muito embora não fizessem ainda parte do nosso ordenamento jurídico, influenciaram o legislador constituinte de 1987/1988.

A internalização dos tratados internacionais, por parte do governo brasileiro, e sua incorporação ao direito interno não veio acompanhada de mecanismos que os tornassem conhecidos, e de órgãos de monitoramento que os tornassem respeitados e aplicados.

O gosto pelas palavras, e o medo das ações concretas, ainda domina a política do governo federal para com a implementação dos direitos humanos. Evidência maior disto é a própria elaboração de um Programa Nacional de Direitos Humanos, em 1996, lançado festivamente, quando ficou absolutamente demonstrada a ausência de articulação com as demais esferas de poder da federação (estados membros e municípios), ordinariamente cenário mais intenso das violações.

Assim é que, nas breves considerações que faremos, analisaremos os direitos humanos na experiência brasileira, dentro do contexto latino-americano. Particularmente serão feitas referências a direitos civis e políticos, tais como proibição de tortura; julgamento justo; liberdade de expressão e igualdade e não discriminação.

No que pertine aos direitos econômicos, sociais e culturais, serão abordados os direitos à habitação; à reforma agrária; direitos da mulher; e direitos das minorias.

 

 

Tortura.

 

O Brasil vivenciou de Março de 1964 a Março de 1985 o regime militar, grande parte do qual caracterizado por ser um “regime de exceção”. Instalado pela força das armas, o regime militar derrubou um presidente civil e interveio na sociedade civil. Usou de instrumentos jurídicos intitulados “atos institucionais”, através dos quais procuraram legalizar e legitimar o novo regime. A sombra mais negra veio com a prática disseminada da tortura, utilizada como instrumento político para arrancar informações e confissões de estudantes, jornalistas, políticos, advogados, cidadãos, enfim, todos que ousavam discordar do regime de força então vigente. A praga a ser vencida, na ótica dos militares, era o comunismo, e subversivos seriam todos os que ousassem discordar. Foi mais intensamente aplicada de 1968 a 1973 sem, contudo, deixar de estar presente em outros momentos.

Com a redemocratização, consagrada na Constituição de 1988, como seu documento político, o povo brasileiro cuidou de explicitar como desejaria se ver organizado em um Estado Democrático de Direito. Por isso se tem uma Constituição onde os direitos e garantias fundamentais principiam o texto constitucional, e são detalhados e extensos: para serem conhecidos; para serem garantidos; para serem respeitados.

O artigo 5o. da Constituição tem o inciso III proclamando: “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Degradante é o tratamento que humilha. A degradação decorre da diminuição que se faz de alguém aos olhos dessa própria pessoa, e aos olhos dos outros. A desumanidade assume contornos de ser imposta obrigação, ou esforço, que excede os limites razoáveis exigíveis de cada um. É desumano, por exemplo, exigir que crianças carreguem pesadíssimos fardos de folhas de fumo, como denunciado e exposto, ao Brasil, por programa recente de televisão. Mas, e a tortura? A Constituição não a definiu. Nem mesmo quando ordenou, no inciso XLIII desse mesmo artigo 5o, que o legislador ordinário definisse-a como “crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia”.

A tortura é uma conduta prevista na “Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas e Degradantes”, subscrita e ratificada pelo Brasil, e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, com força de lei. Segundo esta Convenção, tortura é definida “como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente por um funcionário público a uma pessoa.”   A “Convenção Interamericana”, igualmente, subscrita e ratificada pelo Brasil, também define, em seu artigo 2º, o que seja tortura: “Artigo 2º - Considera-se tortura todo o ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa sofrimentos físicos como castigo pessoal (promulgada pelo Decreto 98.386 de 09.11.89, publicado no D.O.U de 13.11.89).

O Supremo Tribunal Federal já examinou a validade e aplicabilidade da Convenção Interamericana, ao julgar a Extradição 615 em que figurou como interessado o Governo da Bolívia. Ali, a Suprema Corte deferiu a extradição, mas condicionou à observação, pela Bolívia, “da Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura”.

Nessas convenções, se percebe que o termo “tortura” passa a ser aplicado às situações em que agentes do Estado - funcionários, oficiais, militares, policiais, etc. -, submetem pessoas a sofrimento físico ou psíquico como castigo, ou para obter confissão ou informação. Nesse sentido, não se constituía ainda crime autônomo, exceto quando praticada contra crianças e adolescentes. Veio a sê-lo  como conduta típica punível, qualquer que fosse a vítima, com o advento da Lei 9.455, de 7 de Abril de 1997. De qualquer sorte, sempre foi conduta penalmente relevante, que confere cor a outras práticas criminosas que, invariavelmente, vinham associadas. Isso porque é impossível submeter alguém a tortura, sem que se cometa outro crime. Ainda que não haja violência física, mas a prática da tortura pode vir associada ao homicídio, às lesões corporais, ao constrangimento ilegal, ao cárcere privado, à ameaça, e ao crime de abuso de autoridade. O crime de abuso de autoridade - curiosamente contido em lei de dezembro de 1965 -, é tipificado como um elenco de condutas, cada uma delas suficiente, que atentam contra a liberdade de locomoção, inviolabilidade do domicílio, sigilo de correspondência, liberdade de consciência. Também é abuso de autoridade “submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”.

É muito comum os criminosos argumentarem que prestaram seus depoimentos, e confessaram seus delitos, sob os efeitos da tortura. Mas os tribunais no país conferem grande credibilidade aos policiais, e exigem prova robusta de que a tortura efetivamente tenha ocorrido. Mas quando existente essa prova, os tribunais não hesitam em aceitar a ação penal e fazer processar o funcionário encontrado em volta (veja-se a decisão do STF no RHC 58596/PE, Rel. Min. Leitão de Abreu, julgado em 10.2.1981, DJ 6.3.81, p. 146. Veja-se também a decisão do  STJ, no ROMS 17/89-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, RSTJ 6/217).

O Superior Tribunal de Justiça também considerou que a prática de tortura, mesmo que ainda não definida como crime autônomo, pode revelar a hediondez do crime, e, como tal, tornar o criminoso não sujeito aos benefícios da anistia ou graça: “Em  se tratando de crime hediondo, praticado por vários réus, de forma continuada, com tortura e violência, sendo portanto, inafiançável, é de boa prudência que se mantenha a custódia preventiva”(STJ, HC 1074/92-RS, RSTJ 47/39).

Também considerou o Superior Tribunal de Justiça que a tortura é meio ilícito de obtenção de prova: “Não produzem efeito confissão e testemunho resultantes de tortura física e psicológica” (STJ, RHC 2132/92-BA, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro. DJ 21.9.92, p. 15706).

 

A tortura na Lei 9.455/97.

 

O elo que faltava para punição doméstica da tortura completou-se quando, finalmente o Congresso Nacional votou projeto de lei criminalizando a tortura. O projeto foi sancionado pelo Presidente da República, e converteu-se na lei 9.455, de 7 de Abril de 1997. Tortura também é crime no direito brasileiro.

Tortura, como dito, já era crime, quando praticada contra crianças e adolescentes, em razão de lei especial disciplinando a matéria. O Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 233 tipifica como crime “submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, a tortura”. Mas não definia o que vinha a ser tortura.

A lei 9.455/97 traz definição do que seja o crime de tortura. É tortura empregar violência ou grave ameaça, de modo a causar sofrimento físico ou mental, quando a violência ou a ameaça são utilizados com o fim de obter informações ou confissão da vítima ou de terceira pessoa. Também é tortura o uso daquela violência ou ameaça grave, para obrigar alguém a praticar um crime ou, ainda, quando a violência ou a ameaça são simplesmente motivadas por sentimento de discriminação racial ou religiosa. A primeira situação é caracteristicamente praticada por agentes do Estado. Já essas duas últimas situações  alcançam qualquer cidadão, mesmo sem que detenha a condição de autoridade pública.

A violência ou a ameaça grave, para constituir tortura tem que ser de intensidade tal que provoque intensa dor física ou intenso sofrimento mental. 

A lei equipara à prática de tortura a conduta de submeter pessoa presa ou detida a sofrimento físico ou mental mediante prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. Isto significa dizer impor a alguém sofrimento ou constrangimento maior que aquele que a lei autoriza ser imposto, como conseqüência ordinária de sua imposição. É conseqüência normal, por exemplo, o uso de algemas, a própria detenção e recolhimento a estabelecimento prisional, embora disso possa resultar em maior ou menor grau sofrimento e angústia.

 

A lei inovou ao considerar, também, responsável pela prática da tortura aquele que, tendo o dever de evitá-la ou de apurá-la não o faz. Embora se dirija primariamente aos agente públicos, também os particulares podem ser acusados de responsáveis por tortura, quando se omitirem. Assim é com os proprietários e fazendeiros, ou titulares de empresas de vigilância que, passando a ter conhecimento de atos de tortura, são coniventes com essas práticas por parte de seus empregados ou prepostos.

A prática de tortura é crime inafiançável. Isto significa dizer que o responsável não pode depositar, perante a autoridade policial ou judiciária, importância em dinheiro, como condição para responder a processo em liberdade, dando aquele dinheiro como garantia de que se fará presente aos atos processuais. Mas também não implica em dizer que, colhido em flagrante, tenha que responder preso a todo o processo. Mesmo para a prática da tortura prevalecem os outros valores constitucionais, que asseguram a todo acusado o devido processo legal, com a presunção de inocência, e o direito de responder em liberdade, a menos que fique provado que essa liberdade poderá dar ensejo a que o acusado interfira na instrução criminal ou volte novamente a cometer outros delitos ou, ainda que fuja, para se evadir à imposição de uma pena futura.

Criminalizar a tortura foi uma etapa necessária na luta para sua prevenção e punição. Mas está longe de ser a única medida suficiente para atingir aquele resultado. A imprensa - olhos da Nação, na expressão de Ruy Barbosa -, tem denunciado com freqüência situações reveladoras de práticas de tortura, que continuam sem providências. Não é fácil punir a tortura. Primeiramente porque as principais autoridades mais propensas à sua prática são as polícias - civil e militar. E essas são exatamente as autoridades responsáveis pelas investigações das práticas de tortura. Por isso são freqüentes, no Brasil, as denúncias de torturas, praticadas pela polícia, contra pessoas detidas e sob sua guarda.

Não há solução fácil. Mas um caminho necessário aponta no sentido de que é preciso investir fortemente na capacitação das nossas polícias. É preciso que os policiais voltem a gozar de prestígio e respeito junto à comunidade, pelo bem que fazem e podem fazer, e deixem de ser temidos pelo mal que podem causar. É preciso treinamento, capacitação, política salarial justa, acompanhamento psicológico, para que os policiais possam estar à altura das elevadas funções que lhes são confiadas.

Por outro lado, as outras instituições que atuam junto ao sistema de segurança e justiça não podem deixar de cumprir seus papéis. Advogados atentos e corajosos, dispostos a enfrentar situações de risco para os cidadãos, quando detidos ou à disposição de autoridades policiais; membros do Ministério Público diligentes no exame dos autos de Inquéritos, e na busca de informações que assegurem uma instrução policial séria e correta; membros da magistratura, dispostos a não consentir que sejam violados direitos fundamentais do cidadão. Sem prejuízo de outras atividades profissionais, que oferecem seus serviços científicos e técnicos, em busca da descoberta da verdade. São os médicos legistas, e outros peritos.

A lei é a vontade geral do povo. Ela diz que nossa sociedade brasileira quer ser civilizada, e banir de vez a prática da tortura, seja ela de natureza ideológica, como no auge da ditadura militar, seja por incapacidade dos agentes da lei e da ordem encontrarem outros caminhos para prevenção e punição dos delitos.

 

Agora não tem mais volta nem discussão doutrinária: a tortura agora é crime. E seus responsáveis merecem punições exemplares.

 

 

 

Julgamento justo

 

ECCE HOMO, ou Do Dever de Apresentação do Preso à Autoridade Judicial

 

Eis o homem, disse Pilatos, após interrogar Jesus. O Cristo fora preso na noite anterior, e em seguida fora conduzido à presença do sumo sacerdote Caifás, e do conselho de anciãos. Os “príncipes dos sacerdotes” judeus tentavam obter a condenação de Jesus por motivos de índole religiosa. Mas sabiam que sua acusação não teria consistência suficiente. Decidiram introduzir o elemento temporal de “subversão da ordem”, com a acusação de pretender “O Filho do Homem” querer conquistar o trono dos césares, ao se proclamar - ou ser proclamado - “Rei” dos Judeus. Daí que os sacerdotes, logo em seguida aos fatos, conduziram Jesus à presença de Pôncio Pilatos, Governador dos negócios romanos, para que fosse submetido a julgamento.

Preso, Jesus foi submetido, sem demora, à presença das autoridades responsáveis por um julgamento. Primeiramente o conselho de anciãos dos judeus, ao imaginarem a matéria de índole religiosa. Depois, e imediatamente depois, ao representante de Roma, que detinha o poder de resolver disputas surgidas quando afetando o interesse do Império.

Essa noção de que “toda pessoa detida tem  direito de ser conduzido, sem demora, à presença de uma autoridade julgadora” está presente em toda a história da humanidade. Fazia parte do “common law” - direito costumeiro ou consuetudinário, inserido no due process of law (devido processo legal), sendo garantido através de um instrumento jurídico conhecido até hoje pelo nome de habeas corpus.

O habeas corpus é, a partir da experiência medieval inglesa, um instrumento de garantia da liberdade de locomoção, mediante o qual se obtém o relaxamento imediato de qualquer prisão ilegal. Em sua origem, todos homens livres (não escravos) tinham o direito a pleitear um habeas corpus ad subjiciendum, dirigido contra o responsável por sua prisão, obrigando este a levar o prisioneiro em pessoa à presença de um juiz ou de uma corte, de modo que esta ou aquele pudesse examinar o caso, e relaxar a prisão, caso fosse ilegal.

Nossa Constituição Federal de 1988, avançada em muitíssimos aspectos de garantias fundamentais da liberdade do cidadão, disse menos que essas garantias históricas. Limitou-se a afirmar que ‘a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada” (art. 5o., inc. LXII). É verdade que a Constituição quis que essa prisão fosse imediatamente submetida a controle de legalidade pelo poder judiciário. Tanto é que no inciso LXV desse mesmo artigo proclama: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária’.

Com o reencontro do Brasil com a democracia e com o Estado de Direito, tratados internacionais de direitos humanos foram assinados e ratificados. E foram incorporados ao direito brasileiro com a mesma força que qualquer lei federal, tais como o Código de Processo Penal ou o Código Penal. Um desses tratados é o “Pacto dos Direitos Civis e Políticos”, aprovado pelas Nações Unidas em 1966, e que foi ratificado pelo Brasil em 1992. O artigo 9, seção 3, desse Pacto, assegura que “qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade”. A “Convenção Americana de Direitos Humanos” de 1969, também conhecida como “Pacto de San José da Costa Rica, igualmente assinada e ratificada pelo Brasil, e já incorporada, com status de lei federal entre nós, proclama em seu artigo 7, seção 5, que “toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade  autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo”.

As normas são obrigações internacionais. Mas, ao mesmo tempo, são garantias dos cidadãos, que podem ser invocadas em qualquer instante. Seja qual for o motivo de sua prisão, há o direito de se exigir ser levado à presença de um juiz, ou de uma autoridade judicial, “sem demora."

As Nações Unidas, pelo seu Comitê de Direitos Humanos, não decidiram nenhum caso, para examinar o sentido concreto da expressão “sem demora”. Tampouco a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Mas a Corte Européia de Direitos Humanos, que examina artigo de mesmo teor, constante da Convenção Européia de Direitos Humanos, examinou em vários julgamentos o sentido da expressão ‘sem demora’.

O primeiro dos casos julgados chama-se Lawless v Ireland, e data de 1961. A Corte Européia entendeu que a prisão ou detenção preventiva, ou provisória (antes da condenação) tinha que ser entendida como um primeiro estágio para que a pessoa fosse apresentada ao juiz.

E no caso Brogan v UK (1988) a Corte Européia decidiu que a pessoa detida deveria ser apresentada prontamente, e não se adequava ao conceito de prontamente a apresentação com 4 dias e 6 horas. Aliás, julgando anteriormente o caso McGOFF v Sweden, a Corte já entendera que o intervalo de 15 dias entre a prisão do interessado e sua apresentação ao Juiz não atendia às exigências de “prontamente” contida no artigo.

É evidente que esses casos não vinculam o Brasil. Mas são provas certas de que países democráticos como a Suécia, o Reino Unido, e a Irlanda precisaram adaptar-se às exigências de suas obrigações internacionais, garantindo aos presos e detidos a apresentação imediata a um juiz, para examinar sobre sua permanência em custódia, ou o relaxamento da prisão.

O fato é que, inobstante o Pacto dos Direitos Civis e Políticos já estar em vigor há mais de 6 anos, permanece desconhecido e desrespeitado. Os delegados desconhecem seu dever de apresentar. Os juízes desconhecem seu dever de exigir. Os promotores desconhecem seu dever de fiscalizar. Os advogados desconhecem seu dever de peticionar.

Entretanto, esse direito fundamental de cada cidadão preso, que se constitui dever de cada autoridade policial é dos mais fáceis de ser respeitado. Para desincumbir-se desse dever, basta cada delegado chegar à presença do juiz com o preso ou detido e dizer simplesmente: eis o homem!

 

 

Liberdade de expressão

 

 

Verdadeiro fundamento da democracia, a liberdade de expressão é pré-requisito de toda ordem jurídica fundada em um Estado de Direito. A liberdade de expressão inclui a liberdade de ter opiniões e de manifestá-las verbalmente ou por escrito, ou de modo artístico, por qualquer meio ou veículo de comunicação.

A Corte Européia de Direitos Humanos contribuiu enormemente para clarificar o conceito de liberdade de expressão, e as circunstâncias em que a mesma passa a merecer proteção do Estado, como garantia do cidadão. Não se está sugerindo que as decisões da Corte Européia sejam vinculantes, e os órgãos do Poder Judiciário brasileiro lhes devam obediência. Entretanto, como o artigo 10 da Convenção Européia de Direitos Humanos tem o mesmo sentido e praticamente a mesma redação que o artigo 19 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, e este, por sua vez, com redação distinta mas com sentido assemelhado, vem contido no artigo 5o., incs. IV e IX, da Constituição Federal de 1988, sua interpretação pode iluminar a interpretação que possa ser extraída dos textos aplicáveis ao direito brasileiro.

A significação e a abrangência da liberdade de expressão foram definidas em um caso marcante, conhecido como Handyside v The United Kigdom. A Corte Européia entendeu que

"A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática, uma das condições básicas para seu progresso e para o desenvolvimento de cada homem. Sem prejuízo do contido no artigo 10 (2), ela é aplicável não somente a 'informações' ou 'idéias' que sejam favoráveis ou consideradas inofensivas ou recebidas com indiferença, mas também àquelas que ofendem, chocam ou perturbam o Estado ou qualquer setor da população. Tais são as exigências do pluralismo, da tolerância e da abertura intelectual, sem os quais não há sociedade democrática".

Avançando nessa definição, o passo seguinte dado pela Corte Européia foi tentar identificar quando a crítica se excedia e se convertia em violação ao direito de outrem, a merecer restrições por parte do Estado. Foi necessário distinguirem-se, portanto, situações em que as partes envolvidas desempenhavam funções públicas - ou sujeitas a escrutínio público -, e atividades privadas. O certo é que, julgando o caso Lingens vs Austria, a Corte Européia deliberou no sentido de que "os limites para a crítica aceitável são mais amplos, tratando-se de políticos, que quando relacionada com particulares, e a exigência de proteção da reputação dos outros tem de ser pesada contra os interesses de se ter uma discussão aberta sobre questões  políticas."

Esse entendimento da Corte Européia foi aplicado em caso subseqüente, Thorgeirson v. Iceland, tratando especificamente de situação em que policiais, da Islândia, foram genericamente acusados de envolvimento  em brutalidade contra pessoas detidas. Para a Corte, "os limites da crítica permissível com relação à matéria de interesse público não são mais estreitos que os limites aceitos com relação a discussão política".

O caso decorreu de publicação de artigo jornalístico, em que se informavam fatos em que a polícia se houvera com injustificável violência, sendo que uma das situações fora vivenciada pelo próprio jornalista. Foi entendimento dos membros da Comissão de Direitos Humanos que o artigo dizia respeito a assunto de grande interesse público e que tinha um objetivo sério, i.e., promover um novo sistema de investigações de acusações contra a polícia. Tendo em vista os princípios gerais referidos,  seguiu-se que qualquer interferência com declarações desse porte deveriam ser submetidas a restrições particularmente limitadas de modo a não desencorajar o público de manter um controle crítico sobre o exercício do poder público.

Esses precedentes internacionais, ao tempo em que apontam para o acolhimento do mais amplo respeito à liberdade de expressão, igualmente indicam que os limites a tal liberdade devem ser restritos, quando se tratar de matéria de interesse público relevante. A contrário senso, quando a parte lesada for o particular, em suas relações particulares, deve estar menos sujeito a escrutínio público, tendo o direito a ter sua vida privada, sua intimidade, sua honra e sua imagem menos submetidas à exposição pública.

 

O Supremo Tribunal Federal tem evoluído em sua jurisprudência, procurando acompanhar os avanços internacionais. E, embora em matéria específica de liberdade de imprensa não tenha, ainda, uma contribuição do relevo dessas manifestadas pela Corte Européia, tem oferecido seu novo entendimento, em julgados variados. Decidindo Recurso em Habeas Data (RHD 22/91-DF, julg. 19.9.91, TP, Rel. Min. Celso de Mello), por exemplo, proclamou: "A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos, enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial à caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível. O modelo político-jurídico, plasmado na nova ordem constitucional, rejeita o poder que oculta e o poder que se oculta. Com essa vedação, pretendeu o constituinte tornar efetivamente legítima, em face dos destinatários do poder, a prática das instituições do Estado".

Mas gritantes violações ocorrem, especialmente por conta de leis extravagantes, de que são exemplo as editadas nos períodos eleitorais, limitando o debate público, e malferindo o democrático exercício da crítica

 

 

Discriminação

 

 

O Brasil tem um gosto curioso por transformar em crimes as condutas que rejeita, ou que entende não devam se constituir no padrão de conduta. Nesse gosto, por transformar tudo em crime, termina banalizando os crimes, e evitando a imposição dos castigos.

Com a questão referente à discriminação não foi diferente. Em 1951 foi festivamente saudada a “Lei Afonso Arinos”, que considerava contravenção penal a recusa de atender clientes, freguês ou estudante em estabelecimento educacional, comercial ou hoteleiro, em razão de preconceito de raça ou cor. Nova lei foi promulgada em 1989 (Lei 7716, de 5 de Janeiro de 1989), transformando as então contravenções em crimes. A lei encontra-se em vigor até hoje, com pequenas alterações introduzidas pela Lei 8.081, de 21 de Setembro de 1990, e pela Lei nº 9.459, de 13.05.97. A lei estabelece punições para a prática de crimes decorrentes de preconceitos de raça ou cor. E são punidas as condutas de impedir acesso a cargo público; negar emprego em empresa privada; recusar aluno em estabelecimento público ou privado; recusar hospedagem em hotel, pensão, ou assemelhado; etc., quando decorrente de preconceito de raça ou cor.

Não se tem conhecimento de casos submetidos a tribunais brasileiros, versando sobre crime decorrente de preconceito de raça ou de cor que tenham sido condenados os agressores. Casos catalogados do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul revelam a inconsistência e a ineficácia da atual lei, que pune o preconceito e a discriminação. Julgando o processo 338049/93 (RJTMJS 90/156), aquele Tribunal decidiu: “O fato de o agente, no auge e no calor de uma discussão, em repulsa a uma atitude ofensiva, quando quase chegam a entrar em luta corporal, proveniente de desentendimento por falta de um produto, chamar seu cliente, a quem sempre atendeu bem, de negro, neguinho, ou preto, e pedir-lhe para acabar com a confusão, que se retirasse da loja, onde havia vários fregueses, o que também foi dito ao companheiro branco, participante do desentendimento, não configura o delito previsto no art. 5.  da lei  7716/89”. É verdade que o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo condenou de discriminação. Mas o crime de que foi acusado foi desacato, e não preconceito de raça ou cor. O acórdão dizia: “incorre nas penas do art. 331 [desacato] do  CP, o agente que discrimina funcionário público pela cor, raça ou credo, ofendendo a dignidade ou decoro da função, sendo irrelevante eventual pedido de desculpas”. (RJDTACRIM Vol. 17/69 Janeiro/Março 1993).

Outra dificuldade dessa lei contra a discriminação é que ela “esquece” outras formas mais presentes e freqüentes de discriminar: por ser mulher; por estar grávida; em razão da idade; em razão da orientação sexual (por ser homossexual); em razão da origem (preconceito contra “nordestinos” no sul); em razão da religião (judeus, muçulmanos, umbandistas, etc.); em razão da riqueza; em razão do grau de instrução. Até em razão da beleza se discrimina.

A Constituição veda expressamente qualquer forma de preconceito ou discriminação, em razão de “origem, raça, sexo, cor, idade, ou quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3o., inc. IV).

Mas, afinal, o que é discriminação? A lei não define. Mas tal definição pode ser encontrada em convenções internacionais, subscritas e ratificadas pelo Brasil (e, portanto, com força de lei entre nós). A primeira é a “Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial”, de 1965, segundo a qual “a expressão ‘discriminação’ significará qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural, ou em qualquer outro domínio da vida pública”.  A Convenção sobre a eliminação da discriminação contra a mulher acrescenta a expressão “com base na igualdade do homem e da mulher”.

Mas nem toda diferenciação significa discriminação. Relevante é considerar que fatores objetivamente postos procuram justificar o critério adotado para a diferenciação. A justificação tem que ser objetiva e razoável, e os meios empregados proporcionais aos objetivos legítimos visados. Se os objetivos não forem legítimos; se a diferenciação não for razoável, nem os meios empregados proporcionais, então há discriminação.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu esse raciocínio, embora a decisão, por enormemente vaga, mereça ser lida com reservas. Julgando o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (ROMS) 5151/94-RS (Relator o Ministro Vicente Cernicchiaro), proclamou: “Não se pode distinguir pessoas por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Todavia, se a função pública, por exemplo, for recomendada, por particularidade, ser exercida só por pessoas do sexo masculino, nenhuma censura. O raciocínio é válido também para as mulheres. Ocorre o mesmo com a idade”.

O mesmo  STJ repudiou, por discriminatória, a proibição de participação de mulheres em concurso público para a função de médica, mesmo que da Polícia Militar (RESP 6519/90-RJ). Mas achou justificável proibir acesso de mulheres a postos da Polícia Militar, quando existentes separados quadros masculino e feminino (o Tribunal sequer examinou se o número de vagas no quadro masculino era correspondente ao número de vagas no quadro feminino) (ROMS 1160/91-RJ).

O Tribunal Superior do Trabalho tem proferido importantes decisões, combatendo a discriminação. No Recurso Ordinário em Dissídio Coletivo 0105858/94 invalidou cláusula de Sentença Normativa que excluia os empregados menores do direito ao piso salarial.

A igualdade na lei proíbe discriminação de qualquer espécie, enquanto a igualdade de fato pode envolver a necessidade de tratamento diferenciado de modo a obter o resultado que estabelece o equilíbrio entre situações distintas. Isso também é chamado de “ação afirmativa”, ou “discriminação positiva”. Entre nós já é aplicável através da legislação trabalhista, que favorece as mulheres.



[1] Procurador da República, Mestre e Professor em Direitos Humanos da UFPB.  

O Tribunal Superior do Trabalho, julgando o Recurso de Revista 48478/92-PR (DJ 19.8.94, p. 21009), entendeu que “o artigo 383 da CLT se dirige à proteção da mulher. A natureza não fez homens e mulheres iguais: a desigualdade é visível e não poderia ser modificada por simples vontade do legislador.(...) Sendo claro que a constituição física, emocional e psicológica das pessoas do sexo feminino difere daquela inerente as do sexo masculino, é um imperativo de justiça que o tratamento dado em relação às mulheres, pela legislação trabalhista, seja, em alguns aspectos, diferente do que é dado aos homens”.

O Comitê para Eliminação da Discriminação Racial, no seu 49o período de sessões, examinou relatórios apresentados pelo Brasil, sobre as medidas tomadas, em observância aos regramentos da Convenção respectiva. Nos Comentários finais, os membros do Comitê apontaram como principais motivos de preocupação os seguintes fatos:

“Os dados estatísticos e qualitativos relativos à composição demográfica da população brasileira e ao desfrute dos direitos políticos, econômicos, sociais e culturais publicados no informe do Estado parte demonstra, de maneira evidente, que as comunidades indígenas, negra e mestiça sofrem desigualdades profundas e estruturais e que as medidas adotadas pelo Governo para combater eficazmente essas disparidades continuam sendo insuficientes.

 

“ Se toma nota de que o informe não contém dados sobre os ‘indicadores’ das dificuldades especiais que enfrentam, no plano social, as populações mais vulneráveis, em particular as populações negras, indígena e mestiça.

“Segundo diversas fontes de informação coincidentes, as atitudes discriminatórias a respeito das comunidades indígenas, negra e mestiça persistem na sociedade brasileira e se manifestam em diversos níveis da vida política, econômica e social do país. Essas atitudes discriminatórias concernem, entre outros, ao direito à vida e à segurança das pessoas, à participação política, às possibilidades de acesso à educação e ao emprego, ao acesso aos serviços públicos básico, o direito à saúde, o direito a uma moradia digna, a propriedade da terra, a utilização do solo e a aplicação da lei.

“(...) O fato de que os cidadãos analfabetos das populações indígena, negra e mestiça ou de outros grupos vulneráveis não podem ser candidatos nas eleições política não se ajusta ao espírito do parágrafo ‘c’ do artigo 5 da Convenção”. (27/09/96. CERD/C/304/Add.11).

A opção do Estado brasileiro em atuar na superação da discriminação unicamente com medidas de repressão de índole criminal se mostram inadequadas e insuficientes. Disto decorre a persistência das desigualdades, que se evidenciam, como notado pelo Comitê, nos indicadores sociais. Por isso se diz que ainda há muito o que fazer para garantir a igualdade na lei e nos fatos.

 

 

Direitos Sociais

 

Habitação

 

 

Istambul sediou em junho conferência internacional, promovida pela Organização das Nações Unidas - ONU, para discutir como vivem os habitantes do planeta Terra. Melhor dizendo, como e onde moram . O encontro já foi crismado de Habitat II - Cúpula das Cidades. Programas especiais, objetivando examinar as soluções utilizadas para melhorar a qualidade de vida em centros urbanos, tendo como critérios eficiência na reabilitação de áreas degeneradas, uso de desenvolvimento sustentado e grau de inovação, foram selecionados pela organização do evento. Entre os 12 melhores programas do mundo, por tais critérios, figurou um de revitalização de favelas, desenvolvido em Fortaleza (CE), concebido por 2 entidades não-governamentais: Cearah Periferia e Gret (Grupo de Pesquisas e Intercâmbios Tecnológicos).

A Constituição brasileira de 1988 não prevê expressamente um direito à moradia, embora estabeleça como dever do Estado, nas esferas Federal, Estadual e Municipal, “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” (CF, art. 23, IX).

Esse dever de construir moradias certamente decorre de ter o Estado brasileiro, como fundamentos, “a dignidade da pessoa humana” (CF, art. 2o., III), e como objetivo “construir uma sociedade justa e solidária”,  “erradicar a pobreza”, e “promover o bem de todos” (CF, art. 3o., incs. I e III). Dito de outro modo, e mais específico, pela primeira vez uma Constituição previu critérios para uma política urbana, a qual, segundo o artigo 182, objetiva ordenar o pleno desenvolvimento “das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. Mas o Brasil ratificou o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, publicado pelo Decreto 591/92[1], que tem força de lei. Seu artigo 11 diz:

 

Artigo 11. Os Estados partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento”.[2]

No seu artigo 11, o Pacto assegura, portanto, um direito a um nível de vida adequado, no qual expressamente se inclui um direito a moradia adequada. Sendo um direito econômico e social, que requer adoção de políticas públicas e ações governamentais, o Pacto dispõe, no seu artigo 2o., que cada Estado parte se compromete a adotar medidas, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos em tal instrumento internacional.

E o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, criado pela Resolução ESC 1985/17[3] do Conselho Econômico e Social, da ONU, adotou, em 12 de Dezembro de 1991, o Comentário nr. 4, sobre o Direito à Moradia Adequada[4], no qual faz considerações gerais, comentários e recomendações aos Estados partes, signatários do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

O Comitê observa que o direito à moradia adequada deriva do direito a um nível de vida adequado, e é de importância central no gozo e fruição de todos os demais direitos econômicos e sociais. Inicia lembrando que os Estados se comprometem a (i) adotar medidas, por todos os meios apropriados,  principalmente nos planos econômico e técnico,  (ii) até o máximo de seus recursos disponíveis, (iii) que visem a assegurar, progressivamente, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no Pacto.

Isso faz surgir para o Estado parte o dever de conceber política pública de produção e fomento à moradia, inclusive com previsão orçamentária de investimentos na área.

Mas também faz surgir uma obrigação fundamental mínima , à qual se somam 4 níveis de obrigações governamentais: reconhecer, respeitar, proteger e preencher (desincumbir-se)[5].

Não há necessidade de exame acurado do sentido e do alcance de cada uma dessas obrigações. Mas importa realçar a obrigação que cada Estado parte tem de respeitar o direito à moradia dos seus habitantes. Em publicação destinada a esclarecer o conteúdo e alcance do direito à moradia, o Comitê de Direitos Econômicos e Sociais orienta: Respeitar - “O dever de respeitar o direito à moradia adequada significa que os Governos deveriam refrear qualquer ação que previna o povo de satisfazer este direito por si próprio quando estiver apto a fazê-lo. Respeitar este direito apenas exigirá abstenção do Governo de certas práticas e um compromisso em facilitar as iniciativas de auto-ajuda dos grupos afetados. Neste contexto, os Estados deveriam desistir de restringir o pleno gozo dos direitos de participação popular dos beneficiários do direito à moradia, e respeitar o direito fundamental de organização e reunião. “Em particular, a responsabilidade de respeitar o direito à moradia adequada significa que os Estados devem se abster de levar adiante, ou de qualquer modo advogar o despejo forçado ou arbitrário de pessoas ou grupos’.[6]

É comum os municípios e mesmo particulares ingressarem com Ação de Reintegração na Posse, objetivando o despejo coletivo de famílias de ocupantes de áreas urbanas. Normalmente tal se dá sem que se assegure a cada um dos ocupantes o direito de, por si próprio, ser chamado ao processo, para se defender. O mais grave, contudo, é que quando a Justiça concede medida liminar de reintegração, a ser cumprida com auxílio de força policial, provoca uma direta violação ao dever de se respeitar o direito à moradia dos ocupantes, previsto no artigo 11 do Pacto sobre os Direitos Econômicos e Sociais .

O Pacto considera o direito à moradia como decorrente do direito a um padrão de vida adequado. E o direito à moradia como incluído no direito à vida foi examinado pela Suprema Corte da Índia, em caso muito assemelhado aos que se vivem no Brasil (São Paulo, Rio, mas também Campina Grande e João Pessoa). O artigo 21 da Constituição da Índia dispõe que “ninguém será privado de sua vida nem de sua liberdade pessoal sem o devido processo legal”, e corresponde ao artigo 5, inciso LIV, da nossa Constituição de 1988 (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”).

No caso examinado pela Suprema Corte em 1985 (“Olga Tellis v Bombay MC”),  moradores de favela e de barracos situados em ruas resistiram à demolição de suas habitações, obstruindo o trabalho da municipalidade. A recusa fundamentava-se na alegação de violação ao seu direito à vida, desde que com a demolição eles estariam vendo retirado seu direito à sobrevivência. A Suprema Corte admitiu que se os moradores fossem privados de suas moradias, também perderiam os meios de sua sobrevivência, pois tendo empregos mal remunerados tinham a necessidade de moradia próxima e barata. Também decidiu que o direito à vida é amplo e abrangente. Não se poderia viver sem os meios de vida (de sobrevivência). Se o direito `a vida não incorporasse o direito à sobrevivência, então o modo mais simples de privar alguém do seu direito à vida seria privando-o de sua subsistência. Por fim, entendeu que o Estado não poderia ser obrigado a garantir a todos um meio de vida. Mas quem quer que estivesse sendo privado do seu meio de vida, exceto de acordo com um procedimento legal justo e razoável, poderia lutar em sua defesa, amparado no seu direito à vida.

A interpretação dada pelos membros da mais Alta Corte de Justiça da Índia pode inspirar o jurista brasileiro, quanto ao conteúdo e extensão do direito à vida.

É preciso que se diga que o Poder Judiciário brasileiro é capaz de extrair tal entendimento. O Supremo Tribunal Federal examinou situação em que se contestava o poder do Estado de realizar desapropriação para construção de moradia popular. A notável decisão, proferida no RE 25546/55, foi ementada nos seguintes termos: “A Constituição de 1946, no intuito de facilitar a intervenção do Estado, em benefício do povo, ampliou os casos de desapropriação prescritos no Dec. 3.365, de 1941, e no Código Civil, permitindo-a, também, por motivos de interesse social. Ajusta-se a esse critério a que houver sido decretada para obras destinadas a suprimir as favelas e construção de casas higiênicas adequadas à habitação de pessoas menos favorecidas da fortuna”.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar caso de desocupação forçada de imóvel funcional, considerou a interdependência entre os direitos fundamentais, incluindo os direitos de sobrevivência de toda uma família, e brilhantemente proclamou: “A proteção à família, por parte do Estado, é mandamento constitucional. A ninguém é dado retirar de um pai de família a condição de sobrevivência” (MS 1721/92-DF)”.

Os ocupantes de espaços urbanos vazios têm consigo o desejo de lutar por um espaço de moradia, para edificarem suas habitações. Para tanto, contam com suas ajudas recíprocas, e com seu próprio esforço. Têm em seu amparo mais que boa fé. Têm o direito à moradia. Naquele lugar, enquanto outro adequado não lhes for oferecido. E têm o direito à retenção pelas benfeitorias realizadas. A esse respeito, o TRF 2a. Região, examinando a AC 02.21312/90-RJ, decidiu: “Reintegração de Posse. Embargos de retenção por benfeitorias. Consistindo a benfeitoria em casa de moradia, destinada a dar teto e assegurar a unidade familiar, há que atribuir-lhe a natureza de benfeitoria necessária, à luz do imperativo constitucional insculpido no art. 6, da nova Carta Magna e à luz da função social da propriedade, cristalizada no art. 5o., XXIII, daquela Lei maior.”

Agora, é preciso vencer o preconceito de considerar todo ocupante de áreas vazias como invasor, a cujo conceito é logo acrescentado serem as invasões feitas por profissionais apenas para ganhar dinheiro. Pode ser que sim. Pode ser que não. A separação do joio do trigo só pode ser feita pelos órgãos da área social e de habitação dos Estados e Municípios. Cadastrando e catalogando as situações de ocupações, e identificando casos de duplicidade. Isso implica em dizer que a questão de tais ocupações é acima de tudo uma questão social, a ser enfrentada por assistentes sociais, e não por policiais, chamados ao cenário a pretexto de cumprirem ordens judiciais.

O pressuposto é que o Estado (nas 3 esferas) é obrigado a promover moradias, e a realizar esforços para regularização fundiária. No próprio local da invasão, ou em local alternativo, que seja salubre e adequado.

 

E, ainda quando viável a Ação de Reintegração na Posse contra os profissionais de invasões, é preciso respeitar o devido processo legal, com garantias de contraditório e ampla defesa.

Assim, e por considerar que a sistemática atual de generalizado uso da Ação de Reintegração implica em despejo coletivo, e é clara e direta violação ao direito dessas família à moradia, a recomendação que se faz ao Estado e aos Municípios é que se abstenham de levar adiante o despejo coletivo dos ocupantes de áreas invadidas, enquanto não assegurados o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, mediante regular citação de todos os interessados; se abstenham de levar adiante o despejo coletivo enquanto não conferida alternativa de moradia adequada para os ocupantes das casas hoje ali implantadas; se abstenham de levar adiante o despejo coletivo enquanto não forem previamente indenizados os ocupantes, pelas benfeitorias ali realizadas - necessárias, posto que para moradias próprias -, dispensadas as indenizações em caso de autorização de remoção dos materiais construtivos e outros, para o novo local. Todas as condições são necessárias, e nenhuma suficiente isoladamente.