Comentário
Geral n. 9
Adotado
na 19a sessão (51a reunião), em 01
de dezembro de 1998.
Tradução:
Geovanna Patrícia de Queiroz Rêgo
Aplicação
doméstica do Pacto
A)
O dever em tornar eficaz o Pacto na ordem jurídica doméstica
1.
Em seu Comentário Geral n. 3 (1990), sobre
a natureza das obrigações dos Estados-partes
(art. 2, parágrafo 1 do Pacto), o Comitê enfrentou questões
relacionadas à natureza e abrangência das obrigações
dos Estados-partes. Este Comentário Geral busca elaborar
certos elementos adicionais das afirmações antecedentes.
A obrigação central em relação ao Pacto é que os
Estados-partes tornem efetivos os direitos ali
reconhecidos. Exigindo que os Governos façam “por todos
os meios apropriados”, o Pacto adota uma ampla e flexível
abordagem que possibilita as particularidades dos sistemas
jurídicos e administrativos de cada Estado, assim como
outras considerações relevantes, sejam levadas em conta.
2.
Mas esta flexibilidade coexiste com a obrigação de cada
Estado-parte em usar todos os meios a sua disposição
para tornar eficaz os direitos reconhecidos no Pacto.
Sobre isso, as exigências fundamentais do Direito
Internacional dos Direitos Humanos devem ser tidas em
mente. Assim, as normas do Pacto devem ser reconhecidas de
modos apropriados dentro da ordem jurídica doméstica,
meios apropriados de indenização, ou remédios jurídicos
devem ser disponíveis a quaisquer indivíduos ou grupos
prejudicados, e maneiras apropriadas de assegurar a
responsabilidade governamental
devem ser colocadas.
3.
Questões referentes à aplicação doméstica do Pacto
devem ser consideradas à luz de dois princípios do
Direito Internacional. O primeiro, como foi refletido no
artigo 27 da Convenção de Viena sobre
a Lei dos Tratados, enuncia que “[uma] parte não
pode invocar as disposições de seu Direito interno como
justificativas para suas faltas em implementar um
tratado”. Em outras palavras, os Estados deveriam
modificar a ordem jurídica doméstica, se necessário, a
fim de cumprir suas obrigações nos tratados. O segundo
princípio é refletido no artigo 8o da Declaração
Universal dos Direitos Humanos, de acordo com o qual
“Todos têm o direito a um remédio efetivo pelos órgãos
julgadores nacionais competentes para ações que violem
os direitos fundamentais que lhes são garantidos pela
Constituição ou pela lei”. O Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais não contém
nenhuma contrapartida direta ao artigo 2, parágrafo 3
(b), do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos,
que obriga os Estados- partes, inter
alia, “desenvolver as possibilidades de remédio
judicial”. Todavia, um Estado- parte, visando a
justificar sua deficiência em prover quaisquer remédios
jurídicos domésticos por violações a direitos econômicos,
sociais e culturais, precisaria mostrar que tais remédios
não são “meios apropriados” dentro dos termos do
artigo 2o, parágrafo 1, do Pacto Internacional
dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ou que, em
vista de outros meios usados, eles são desnecessários.
Será difícil mostrar isto e o Comitê considera que, em
muitos casos, os outros meios utilizados poderiam ser
considerados ineficazes se eles não forem reforçados ou
complementados por remédios judiciais.
B.
O status jurídico
do Pacto na ordem jurídica doméstica
4.
No geral, os padrões internacionais de direitos humanos
legalmente vinculantes deveriam operar diretamente e
imediatamente dentro do sistema jurídico doméstico de
cada Estado- parte, possibilitando, com isso, os indivíduos
a buscarem a efetivação de seus direitos perante os
tribunais e órgãos julgadores nacionais. A regra
exigindo a exaustão dos remédios nacionais reforça a
primazia dos instrumentos jurídicos nacionais a esse
respeito. A existência e posterior desenvolvimento de
procedimentos internacionais para o processamento de
queixas individuais é importante, mas tais procedimentos
são, em última instância, suplementares a remédios
nacionais eficazes.
5.
O Pacto não estipula os meios específicos pelos quais
ele é de ser implementado na ordem jurídica nacional. E
não há nenhuma disposição obrigando sua incorporação
ampla ou exigindo que lhe seja conferido algum tipo específico
de status no Direito nacional. Embora o método preciso
pelo qual os direitos previstos no Pacto são de ser
efetivados no Direito nacional seja matéria para cada
Estado- parte decidir, os meios usados deveriam ser
apropriados no sentido de produzir resultados que sejam
coerentes com a completa desincumbência pelo Estado parte
de suas obrigações. Os meios escolhidos são também
sujeitos à revisão como parte do exame, pelo Comitê, da
observância pelos Estados- partes de suas obrigações
para com o Pacto.
6.
Uma análise da prática do Estado com respeito ao Pacto
mostra que os Estados têm usado uma variedade de
abordagens. Alguns Estados fracassaram não tendo feito
nada em específico. Daqueles que tomaram medidas, alguns
Estados transformaram o Pacto em lei nacional
suplementando ou emendando a legislação existente, sem
invocar os termos específicos do Pacto. Outros o adotaram
ou incorporaram na legislação nacional, de modo que seus
termos são mantidos intactos e dada validade formal no
ordenado jurídico nacional. Isso é freqüentemente feito
por meio de disposições constitucionais que concedem
prioridade às disposições internacionais de direitos
humanos sobre qualquer legislação nacional
inconsistente. A abordagem dos Estados para com o Pacto
depende significantemente do modo pelo qual os tratados,
em geral, são adotados no ordenamento jurídico doméstico.
7.
Mas qualquer que seja a metodologia preferida, vários
princípios partem do dever de dar efeito ao Pacto e
devem, desta forma, ser respeitados. Primeiramente, os
meios de implementação escolhidos devem ser adequados
para assegurar o cumprimento das obrigações contidas no
Pacto. A necessidade de assegurar justiciabilidade (veja
parágrafo 10 abaixo) é relevante quando determinando a
melhor forma de dar efeito jurídico doméstico aos
direitos do Pacto. Segundo, devia-se levar em conta os
meios que provaram ser os mais eficazes nos países em
questão, assegurando a proteção de outros direitos
humanos. Onde os meios usados para cumprir o Pacto dos
Direitos, Econômicos, Sociais e Culturais diferenciarem
de forma significativa daqueles usados em relação a
outros tratados de direitos humanos, deveria haver uma
justificação convincente para isso, levando em conta o
fato de que as formulações usadas no Pacto são, em uma
extensão considerável, comparáveis àquelas usadas com
tratados que lidam com direitos civis e políticos.
8.
Terceiro, enquanto o Pacto não obriga formalmente os
Estados a incorporar seus dispositivos no direito
nacional, tal abordagem é desejável. A incorporação
direta evita problemas que poderiam aparecer na tradução
das obrigações dos tratados para o direito nacional e
produz uma base para a invocação direta dos direitos do
Pacto pelos indivíduos nas cortes nacionais. Por estas
razões, o Comitê encoraja bastante a adoção formal ou
incorporação do Pacto ao direito nacional.
c.
A função dos remédios jurídicos
Remédios
jurídicos ou judiciais?
9.
O direito a um remédio eficaz não precisa ser
interpretado como sempre exigindo um remédio judicial.
Remédios administrativos serão, em muitos casos,
adequados e, aqueles vivendo dentro da jurisdição de um
Estado- parte têm uma expectativa legítima, baseada no
princípio da boa fé, que todas as autoridades
administrativas levarão em conta as exigências do Pacto
em sua tomada de decisão. Quaisquer desses remédios
administrativos deveriam ser disponíveis e de custos
acessíveis, oportunos e efetivos. Em última análise, o
direito a um apelo judicial de tais procedimentos
administrativos também seria apropriado. Do mesmo modo, há
algumas obrigações, tais como (mas de modo algum
limitado a) aquelas referentes à não- discriminação,
em relação as quais a disposição de alguma forma de
remédio judicial pareceria indispensável, de modo a
satisfazer as exigências do Pacto. Em outras palavras,
sempre que um direito do pacto não puder ser inteiramente
realizado sem alguma participação do Judiciário, remédios
judiciais são necessários.
Justiciabilidade
10.
Em relação aos direitos civis e políticos é
incontestavelmente aceito que remédios judiciais por
violações são essenciais. Lamentavelmente, a presunção
contrária é também muito freqüentemente feita em relação
aos direitos econômicos, sociais e culturais. A divergência
também não é justificada pela natureza dos direitos ou
pelos dispositivos relevantes do Pacto. O Comitê já
esclareceu que considera muitos dispositivos do Pacto
capazes de implementação imediata.
Assim,
no Comentário Geral no 3 (1990), ele citou,
como exemplo, artigos 3;7, parágrafo (a) (e); 8;10, parágrafo
3;13, parágrafo 2 (a); 13, parágrafo 3;13, parágrafo 4;
e 15, parágrafo 3. É importante a este respeito
distinguir entre justiciabilidade (que se refere àquelas
questões resolvidas de forma adequada pelos tribunais) e
normas que são auto- aplicáveis (capazes de ser
aplicadas tribunais nem outra elaboração).
Enquanto
a abordagem geral de cada sistema jurídico necessita de
ser levada em conta, não há nenhum direito do Pacto que
não poderia, na grande maioria dos sistemas, ser
considerado como possuidor de um mínimo de uma dimensão
de justiciabilidade significante.
Algumas
vezes, é sugerido que questões envolvendo a alocação
de recursos deveriam ser deixadas às autoridades políticas
que para os órgãos do Poder Judiciário. Enquanto as
respectivas competências de vários ramos do governo
devem ser respeitadas, é apropriado reconhecer que os
tribunais estão de um modo geral, já envolvidos em uma
considerável quantidade de matérias que têm importantes
implicações com recursos. A adoção de uma classificação
rígida dos direitos econômicos, sociais e culturais, que
os coloca, por definição, além do alcance dos
tribunais, seria arbitrária e incompatível com o princípio
de que os dois grupos de direitos humanos são indivisíveis
e interdependentes. Isso também drasticamente reduziria a
capacidade dos tribunais de proteger os direitos dos
grupos mais vulneráveis
e desfavorecidos da sociedade.
Auto-Aplicabilidade
11.
O Pacto não nega a possibilidade de que os direitos que
contém podem ser auto - aplicáveis em sistemas em que a
opção é fornecida. De fato, quando estava sendo
elaborado, tentativas para incluir um dispositivo específico
no Pacto para que o efeito de que fosse considerado não
auto- aplicável foram bastante efeito rejeitados. Na
maioria dos Estados, a determinação se um
dispositivo de um tratado é ou não auto- aplicável será
matéria dos tribunais, não do Executivo ou Legislativo.
A fim de exercer aquela função efetivamente, os
tribunais e outros órgãos julgadores devem conhecer a
natureza e implicações do Pacto e do importante papel
dos remédios judiciais em sua implementação. Assim, por
exemplo, quando os Governos estão envolvidos em
procedimentos das cortes eles deveriam promover interpretações
de leis nacionais que dêem efeito às suas obrigações
sobre o Pacto. Da mesma forma a capacitação judicial
deveria ter em conta a completa justiciabilidade do Pacto.
É especialmente importante, para evitar qualquer presunção
a priori, que as normas deveriam ser consideradas não
auto- aplicáveis. De fato, muitas delas são redigidas em
termos que são, pelo menos, tão claros e específicos
quanto aqueles em outros tratados de direitos humanos,
cujos dispositivos são regularmente considerados pelas
cortes como auto- aplicáveis.
D.
O tratamento do Pacto nos tribunais nacionais
12.
Nas diretrizes do Comitê para os relatórios dos Estados,
estes são solicitados a fornecer informação sobre se as
disposições do Pacto ‘’ podem ser invocadas perante,
e diretamente aplicadas pelos tribunais, outros órgãos
julgadores ou autoridades administrativas ‘’.
Alguns
Estados forneceram tal informação, mas maior importância
deveria ser agregada a este elemento em relatórios
futuros. Em particular, o Comitê solicita que os Estados-
partes forneçam detalhes de qualquer jurisprudência
significante de seus tribunais nacionais que se utilizem
dos dispositivos do Pacto.
13.
Com base na informação disponível, fica claro que a prática
Estatal é mista. O Comitê nota que alguns tribunais
aplicaram as disposições do Pacto tanto indiretamente
quanto como um padrão de interpretação.
Outros
órgãos judiciais estão dispostos a reconhecer, em princípio,
a relevância do Pacto para interpretar o Direito
nacional, mas, na prática, o impacto desse instrumento na
fundamentação ou no resultado dos casos é muito
limitado. Ainda outros tribunais recusaram-se a dar
qualquer grau de efeito jurídico ao Pacto em casos em que
indivíduos pretenderam fundamentar-se nele. Permanece uma
enorme abrangência para as cortes, na maioria dos países,
encontrar amparo no Pacto.
14.
Dentro dos limites do exercício apropriado de suas funções
de controle judicial, tribunais deveriam levar em conta os
direitos do Pacto onde for necessário para assegurar que
a conduta dos Estados seja coerente com as obrigações do
Pacto.
A
negligência das cortes para com essa responsabilidade é
incompatível com o princípio do Estado de Direito, que
deve sempre incluir respeito às obrigações
internacionais de direitos humanos.
É
geralmente aceito que o Direito nacional deveria ser
interpretado de tanto quanto possível que esteja em
conformidade com as obrigações internacionais legais dos
Estados. Assim, quando um julgador nacional confronta-se
com uma escolha entre uma interpretação da lei nacional
que romperia com os princípios do Pacto e uma que
possibilitaria ao Estado observar o Pacto, o Direito
internacional exige a adoção desta última hipótese.
Garantias
de igualdade e não discriminação deveriam ser
interpretadas, tão amplamente quanto possível, de modo
que facilite a total proteção aos direitos econômicos,
sociais e culturais.
