Comentário Geral n.º 3 (5ª sessão , 1990)

UN doc.E/1991/23 do Comitê dos Direitos
Econômicos ,Sociais e Culturais.

Tradução: Adriana Carneiro Monteiro

A natureza das obrigações dos Estados- partes.
art. 2º , parágrafo 1º do Pacto

1. O artigo 2º é de particular importância para um completo entendimento do Pacto e deve ser visto como tendo uma relação dinâmica com todas as outras provisões do Pacto. Descreve a natureza das obrigações legais de um modo geral assumidas pelos Estados- partes ao Pacto. Essas obrigações incluem tanto o que pode ser designado (seguindo o trabalho da Comissão de Direito Internacional[1] ) como obrigações de conduta quanto obrigações de resultado. Enquanto grande ênfase tem algumas vezes sido colocada na diferença entre as formulações usadas nesta provisão e aquela contida no equivalente artigo 2º do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, não é sempre reconhecido que há também significantes similaridades. Em particular, enquanto o Pacto prevê a realização progressiva e admite restrições devido aos limites de recursos disponíveis, também impõe várias obrigações que são de efeito imediato. Dessas, duas são de particular importância no entendimento da natureza precisa das obrigações dos Estados- partes. Um desses, que é tratado num Comentário Geral específico, e que será considerado pelo Comitê em sua sexta sessão, é a tarefa de comprometer-se a garantir que direitos relevantes serão exercidos sem discriminação.

2. O outro é o compromisso no artigo 2(1) de adotar medidas (take steps), o que, por si só, não é qualificado ou limitado por outras considerações. O completo significado da frase pode também ser avaliado observando-se algumas das diferentes versões lingüísticas. Em inglês, o compromisso é “to take steps”, em francês é “s’engage à agir” ( agir ) e em espanhol é “adoptar medidas”. Assim, enquanto a completa realização de direitos relevantes pode ser alcançada progressivamente, providências em direção ao objetivo devem ser tomadas dentro de um tempo razoavelmente curto depois da entrada em vigor do Pacto para os Estados envolvidos. Tais providências devem ser deliberadas, concretas e dirigidas às metas tão claramente quanto possível em direção à realização da obrigação reconhecida no Pacto.

3. Os meios que devem ser usados para satisfazer a obrigação de tomar providências são estabelecidos no artigo 2(1) a saber: “todos os meios apropriados incluindo particularmente a adoção de medidas legislativas.” O Comitê reconhece que em muitos momentos a legislação é altamente desejável e em alguns casos pode ser até indispensável. Por exemplo, pode ser difícil combater efetivamente a discriminação na ausência de um fundamento legislativo para as medidas necessárias. Em campos como a saúde, a proteção de crianças e mães e educação, assim como em relação às matérias tratadas dos artigos 6 a 9, a legislação pode também ser um elemento indispensável para muitos objetivos.

4. O Comitê nota que os Estados- partes têm, geralmente, sido conscientes em detalhar pelo menos algumas das medidas legislativas que têm tomado sob esse aspecto. O Comitê deseja enfatizar, porém, que a adoção de medidas legislativas, como especificamente previstas pelo Pacto, não esgota as obrigações dos Estados- partes. Preferivelmente, a expressão “ por todos os meios apropriados” deve ser tomada em seu sentido próprio e integral. Enquanto cada Estado- parte deve decidir por si próprio que meios são os mais apropriados de acordo com as circunstâncias com relação a cada um dos direitos, a “adequação” dos meios escolhidos não será sempre auto - evidente. É portanto desejável que os relatórios dos Estados- partes devam indicar não apenas as medidas que têm sido tomadas, mas também a base em que são consideradas “as mais apropriadas” de acordo com as circunstâncias. Porém, a determinação definitiva quanto a se todas as medidas  apropriadas têm sido tomadas, permanece a cargo do Comitê.

5. Entre as medidas que devem ser consideradas apropriadas, além da legislação, é a previsão de remédios judiciais, em relação a direitos que podem, em concordância com o sistema legal nacional, serem considerados justiciáveis[2]. O Comitê nota, por exemplo, que a fruição dos direitos reconhecidos, sem discriminação, será muitas vezes apropriadamente promovida, em parte, através da previsão de remédios judiciais ou de outra natureza igualmente efetiva. De fato, esses Estados- partes que são também partes no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos já são obrigados ( em virtude dos artigos 2 ( parágrafos 1 e 3), 3 e 26 ) do Pacto a assegurar que qualquer pessoa cujos direitos ou liberdades (incluindo o direito à igualdade e à não - discriminação) reconhecidos no Pacto tenham sido violados, “ devam  ter um remédio efetivo” (art. 2º (3) (a)). Além disso, há um número de outras provisões no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, incluindo os artigos 3, 7 (a) (i), 8, 10, (3), 13 (2) (a), (3) e (4) e 15 (3) que pareceriam capazes de aplicação imediata por órgãos judiciais ou de outra natureza em muitos sistemas legais nacionais. Qualquer sugestão de que as provisões indicadas são inerentemente não auto- aplicáveis pareceriam serem difíceis de sustentar.

6. Onde políticas públicas específicas visando diretamente à realização dos direitos reconhecidos no Pacto têm sido adotados sob forma de legislação, o Comitê desejaria ser informado, entre outros, quanto a se tais leis criaram qualquer direito de ação em nome de indivíduos ou grupos que sintam que seus direitos não estão sendo completamente realizados. Em casos onde o reconhecimento constitucional tem sido concedido a específicos direitos econômicos, sociais e culturais ou onde as provisões do Pacto têm sido incorporadas diretamente ao Direito Nacional, o Comitê  desejaria receber informações quanto ao alcance do caráter “justiciável” desses direitos (i.e.  capazes de serem invocados perante as Cortes). O Comitê também desejaria receber informação específica quanto a exemplos em que provisões constitucionais existentes relativas a direitos econômicos, sociais e culturais tenham sido enfraquecidas ou significativamente mudadas.

7. Outras medidas que podem também ser consideradas apropriadas para os propósitos do artigo 2(1) incluem medidas administrativas, financeiras, educacionais e sociais, embora a elas não se limitem.

8. O Comitê nota que o compromisso “de tomar medidas... por todos os meios apropriados incluindo particularmente a adoção de medidas legislativas” nem requer nem impossibilita qualquer forma particular de governo ou sistema econômico sendo usado como veículo para as medidas em questão, na condição de que apenas seja democrático e de que todos os direitos humanos sejam com isso respeitados. Assim, em termos de sistemas políticos e econômicos, o Pacto é neutro e seus princípios não podem ser precisamente descritos como sendo afirmados exclusivamente sobre a necessidade ou a conveniência de sistema capitalista ou socialista ou misto, centralmente planejado ou liberal, ou sobre qualquer outra abordagem particular. Sob esse aspecto, o Comitê reafirma que os direitos reconhecidos no Pacto são suscetíveis de realização dentro do contexto de uma ampla variedade de sistemas econômicos e políticos , com a única condição de que a interdependência e a indivisibilidade dos dois grupos de direitos humanos, como afirmado entre outros no preâmbulo do Pacto, sejam reconhecidas e refletidas no sistema em questão. O Comitê também nota a relevância sob esse aspecto de outros direitos humanos e em particular o direito ao desenvolvimento.

9. A principal obrigação de resultado refletida no artigo 2º (1) é tomar medidas “com vistas a alcançar progressivamente a plena realização dos direitos reconhecidos” no Pacto. O termo “progressiva realização” é muitas vezes usado para descrever a intenção dessa expressão. O conceito de progressiva realização constitui um reconhecimento do fato de que a plena realização de direitos econômicos, sociais e culturais não é possível de ser alcançada num curto espaço de tempo. Nesse sentido, a obrigação difere significativamente daquela contida no artigo 2º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos que inclui uma obrigação imediata de respeitar e assegurar todos os direitos relevantes. Contudo, o fato de a realização ao longo do tempo ou, em outras palavras, progressivamente, ser prevista no Pacto, não deve ser mal interpretada como excluindo a obrigação de todo um conteúdo que lhe dê significado. De um lado, a frase demonstra a necessidade de flexibilidade, refletindo as situações concretas do mundo real e as dificuldades que envolve para cada país, no sentido de assegurar plena realização dos direitos econômicos, sociais e culturais. Por outro lado, a expressão deve ser lida à luz do objetivo global, a verdadeira  razão de ser[3], do Pacto que é estabelecer obrigações claras para os Estados- partes no que diz respeito à plena realização dos direitos em questão. Assim, impõe uma obrigação de agir tão rápida e efetivamente quanto possível em direção àquela meta. Além disso, qualquer medida que signifique deliberado retrocesso haveria de exigir a mais cuidadosa apreciação e necessitaria ser inteiramente justificada com referência à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto do uso integral do máximo de recursos disponíveis .

10. Com base na vasta experiência obtida pelo Comitê, assim como pelo organismo que o precedeu, ao longo de um período de mais de uma década de exame dos relatórios dos Estados- partes, o Comitê é da opinião de que um núcleo mínimo de obrigações para assegurar a satisfação de níveis mínimos essenciais de cada um dos direitos é incumbência de cada Estado- parte. Assim, por exemplo, um Estado- parte em que qualquer número significativo de indivíduos é privado de gêneros alimentícios essenciais, de cuidados essenciais de saúde, de abrigo e habitação básicos ou das mais básicas formas de educação está, à primeira vista[4], falhando para desincumbir-se de suas obrigações em relação ao Pacto. Se o Pacto fosse interpretado no sentido de não estabelecer tal núcleo mínimo de obrigações, seria largamente privado de sua razão de ser. Além disso, deve ser observado que em relação a qualquer avaliação no sentido de verificar se o Estado se desincumbiu desse núcleo mínimo de obrigações, deve-se também levar em conta as restrições de recursos disponíveis no país considerado. O artigo 2º (1) obriga cada Estado- parte a tomar as medidas necessárias “até o máximo de seus recursos disponíveis”. Para que um Estado- parte atribua seu fracasso em cumprir seu núcleo mínimo de obrigações à falta de recursos disponíveis, ele deve demonstrar que todo esforço foi feito para usar todos os recursos que estão à disposição num empenho para satisfazer, como matéria de prioridade , essas obrigações mínimas.

11. O Comitê deseja enfatizar, porém, que até onde os recursos disponíveis são demonstravelmente inadequados, a obrigação do Estado- parte permanece no sentido de se esforçar para assegurar o mais amplo gozo possível de direitos relevantes de acordo com as circunstâncias predominantes. Além disso, as obrigações para monitorar a extensão da realização, ou mais especialmente da não realização, de direitos econômicos, sociais e culturais e para planejar estratégias e programas para promoção desses direitos, não são de modo algum eliminadas como resultado das restrições de recursos .O Comitê já tratou dessas matérias no Comentário Geral n.º 1 (1989).

12. De igual modo, o Comitê destaca o fato de que até em tempos de severas restrições de recursos disponíveis, se causadas por um processo de ajustamento, de recessão econômica ou por outros fatores, os membros vulneráveis da sociedade podem e de fato devem ser protegidos pela adoção de programas relativamente de baixo custo para o alcance das metas almejadas. Em sustentação dessa abordagem, o Comitê nota a análise preparada pela UNICEF entitulada “Ajuste com uma face humana: protegendo os vulneráveis e promovendo o crescimento”[5],  a análise pelo PNUD[6]  em seu Relatório sobre o Desenvolvimento Humano de 1990[7] e a análise pelo Banco Mundial no Relatório sobre o Desenvolvimento Mundial de 1990 [8].

13. Um elemento final do artigo 2º (1), para o qual atenção deve ser dirigida é que o compromisso assumido por todos os Estados- partes é “adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico...”.O Comitê nota que a expressão “até o máximo de recursos disponíveis” foi entendida pelos redatores do Pacto como referindo-se tanto aos recursos existentes dentro de um Estado quanto àqueles disponíveis na comunidade internacional através da cooperação e assistência internacionais. Além disso, o papel essencial de tal cooperação em facilitar a completa realização dos direitos relevantes é ainda mais realçado pelas disposições específicas contidas nos artigos 11, 15, 22 e 23. Com respeito ao artigo 22, o Comitê já chamou a atenção, no Comentário Geral n.º 2(1990), para algumas das oportunidades e responsabilidades  que existem em relação à cooperação internacional. O artigo 23 também especificamente identifica “o fornecimento de assistência técnica”, assim como outras atividades, como sendo  “medidas de ordem internacional, para a conquista efetiva dos direitos reconhecidos...”.

14. O Comitê deseja enfatizar que em concordância com os artigos 55 e 56 da Carta das Nações Unidas, com princípios estabelecidos de Direito Internacional e com as provisões do próprio Pacto, a cooperação internacional para o desenvolvimento e assim para a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais é uma obrigação de todos os Estados- partes. Está particularmente a cargo daqueles países que estão em situação de ajudar os outros sob esse aspecto. O Comitê nota em particular a importância da Declaração do Direito ao Desenvolvimento adotada pela Assembléia Geral em sua Resolução 41/128 de 4 de Dezembro de 1986e a necessidade dos Estados- partes de levar em conta todos os princípios aí reconhecidos. O Comitê enfatiza que, na ausência de um programa efetivo de assistência e cooperação internacionais por parte de todos aqueles Estados em condição de empreendê-lo, a plena realização dos direitos econômicos sociais e culturais irá permanecer uma aspiração incumprida em muitos países. A esse respeito, o Comitê também recorda os termos de seu Comentário Geral n.º 2 (1990).