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O que é o
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL


Comissão de Direitos Humanos
Câmara dos Deputados
fevereiro de 2000


APRESENTAÇÃO

            Uma das principais lutas travadas pela Comissão de Direitos Humanos da Câmara dos Deputados no âmbito internacional tem sido a campanha pela criação do Tribunal Penal Internacional (TPI). Em 1999 essa meta foi perseguida com a realização de diferentes eventos e articulações. Representantes da Comissão defenderam a aplicação mais efetiva do princípio da justiça universal por meio da criação de um tribunal penal permanente, capaz de se sobrepor às jurisdições internas de cada país. Esta nova jurisdição, é preciso ressaltar, não é estrangeira, mas internacional, da qual todo Estado-Parte é titular. Ao admitir essa jurisdição, não estaremos, portanto, sacrificando nada de nossa soberania nacional, mas complementando nossos esforços para a efetivação dos direitos humanos tão valorizados em nossa Constituição.

Os tribunais temporários ad hoc criados após conflitos já instaurados, como o de Nuremberg, que julgou os criminosos da II Guerra Mundial, e mais recentemente, o de Ruanda e o da Ex-Iuguslávia, para apreciar os crimes ocorridos na Bósnia e Kosovo diferem-se do TPI. Este será permanente e com jurisdição para todos os países membros da ONU. Processará e julgará pessoas físicas que tenham cometido crimes graves como o de genocídio, crimes de guerra, contra a humanidade e de agressão.

A globalização ora em curso no campo econômico demanda a correspondente globalização no campo dos Direitos Humanos. E a efetivação universal dos direitos humanos requer instâncias jurídicas capazes de julgar os violadores dos direitos da pessoa humana. A importância deste Tribunal é manifesta principalmente num momento em que o mundo assiste ao ressurgimento de conflitos armados em decorrência de questões étnicas e religiosas.

Se já existisse esta Corte Penal Internacional, o ex-general Augusto Pinochet, responsável por uma das ditaduras mais sanguinárias da América Latina, seria certamente um dos réus submetidos à jurisdição internacional. Em setembro de 1973, o ex-general  deu início a um golpe militar contra o Chile do governo socialista Salvador Allende, que culminou na morte de 3.197 militantes de esquerda. A barbárie durou 15 anos, sem que a justiça chilena condenasse os culpados responsáveis pelo golpe e violações que se sucederam. Foi preciso que outros países tomassem a iniciativa em punir, visto que, pela jurisdição interna, os crimes cometidos ficariam anistiados e prescritos, dadas as contingências políticas do Chile.

Ao que pese a idade avançada e a saúde debilitada do ex-ditador, a prisão de Pinochet em Londres e sua extradição significou um passo importante para demonstrar a relevância de uma justiça internacional,  imparcial e forte, que consiga fazer os direitos humanos soprepujarem o direito interno de cada país. Se a justiça nacional não pune seus criminosos, há de haver uma justiça no plano internacional capaz de priorizar os valores da vida, liberdade e democracia. Desta forma, o Tribunal representará um expressivo avanço, um freio a inibir o surgimento de carrascos e ditadores e um meio de punir os que surgirem.

Obviamente, a jurisdição será incidente em casos raros, quando o país demonstrar omissão em processar os acusados e desrespeitar a legislação penal e processual interna.

Em julho de 1998, na Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas, em Roma, foi aprovado o Estatuto do Tribunal, o qual estabelece as condições de funcionamento desta jurisdição criminal internacional. O Estatuto define as regras e princípios em que o futuro Tribunal irá funcionar. 

 O Brasil, através de seu corpo diplomático, mesmo antes desta conferência já participava de uma Comissão Preparatória para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional e teve atuação destacada no processo de criação deste Tribunal. Podemos dizer que nossos representantes internacionais tudo fizeram para colocar em pratica o art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal, que preceitua: "O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos".   

            No final de 1999, a Comissão de Direitos Humanos da Câmara dos Deputados se fez representar, por este presidente, na terceira reunião da Comissão Preparatória para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional na sede da ONU, em Nova Iorque. Convidado por uma organização-não governamental internacional, a "Parliamentarians For Global Action", participamos desse  importante evento em que debatemos como as legislações nacionais devem se adaptar à nova jurisdição internacional. Voltamos convictos de que os óbices que têm sido apresentados nesse sentido podem facilmente ser removidos, caso haja vontade política para fazer prevalecer os valores e princípios maiores, derivados da Declaração Universal dos Direitos Humanos e claramente contemplados pela nossa Constituição.

            Este, aliás, foi o entendimento geral observado na Audiência Pública realizada pela Comissão de Direitos Humanos em 2 de fevereiro de 2000. Representantes dos organismos de Estado ligados aos direitos humanos, bem como os parlamentares e ativistas presentes, não opuseram barreiras para a harmoniosa adaptação de nosso ordenamento jurídico à jurisdição da nova corte internacional.

            Em 7 de fevereiro de 2000 o Brasil assinou o tratado referente ao estatuto de Roma. Em breve, o Congresso Nacional deverá apreciar a futura ratificação. Estaremos dando um passo histórico decisivo na evolução dos Direitos Humanos.

Deputado Nilmário Miranda
Presidente da Comissão de Direitos Humanos

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PARA UMA MELHOR COMPREENSÃO DO PAPEL DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

            O leitor terá, a seguir, três artigos extremamente instrutivos, cada qual com uma abordagem específica, úteis para uma melhor compreensão do papel a ser exercido pelo Tribunal Penal Internacional. O histórico dos debates que culminaram na estruturação da proposta do Estatuto do TPI, suas bases jurídicas e suas funções, bem como a notável participação brasileira nas reuniões preparatórias estão aí relatados com confiabilidade por algumas das principais autoridades no assunto.

            A Dra. Sylvia H. F. Steiner é desembargadora federal, especialista em Direito Penal pela UnB e mestre em Direito Internacional pela USP, além de membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e da Associação Juízes para a Democracia.

            O professor Tarciso Dal Maso Jardim é especialista em Direito Internacional. Ele participou, como observador representante do Movimento Nacional de Direitos Humanos, da Conferência Diplomática das Nações Unidas, em Roma, em 1998, quando foi aprovado o Estatuto do Tribunal.

            O professor Antônio Paulo Cahapuz de Medeiros, por sua vez, é consultor jurídico do Ministério das Relações Exteriores e doutor em Direito Internacional pela USP. Ele chefiou as delegações brasileiras às Reuniões da Comissão Preparatória do Tribunal Penal Internacional.

            A Comissão de Direitos Humanos solicitou aos três professores artigos que resumem palestras por eles pronunciadas em audiência pública acerca do tema, os quais transcrevemos a seguir.

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O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros

                                    O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional é uma convenção multilateral, celebrada com o propósito de  constituir um tribunal internacional, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na Haia.

            O Estatuto compõe-se de preâmbulo e treze partes (I-estabelecimento do Tribunal; II-competência, admissibilidade e direito aplicável; III-princípios gerais de Direito Penal; IV-composição e administração do Tribunal; V-inquérito e ação penal; VI-processo; VII-penas; VIII-recurso e revisão; IX-cooperação internacional e auxílio judiciário; X-execução da pena; XI-Assembléia dos Estados Partes; XII-financiamento; XIII-cláusulas finais), com um total de 128 artigos.

                        O preâmbulo proclama a determinação dos Estados em criar um Tribunal Penal Internacional, com caráter permanente e independente, complementar das jurisdições penais nacionais,  que exerça competência sobre indivíduos, no que respeita aos crimes mais graves que afetem o conjunto da comunidade internacional.

                        Esses crimes, que não prescrevem, são os seguintes: crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão. O Tribunal só terá competência relativamente aos referidos crimes cometidos após a entrada em vigor do Estatuto. Se um Estado se tornar Parte no Estatuto depois da sua entrada em vigor, o Tribunal só poderá exercer a sua competência em relação aos crimes cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto nesse Estado.

                        Segundo o Estatuto, o Tribunal será pessoa de Direito Internacional e terá a capacidade jurídica necessária ao desempenho de suas funções e à realização de seus objetivos. Seu vínculo às Nações Unidas se dará mediante um acordo, a ser aprovado pela Assembléia dos Estados Partes no Estatuto  e assinado pelo Presidente do Tribunal em nome deste.

                        Inicialmente, o Tribunal Penal Internacional será integrado por 18 juízes, número que poderá ser aumentado ou diminuído por proposta do Presidente, mediante aprovação da Assembléia dos Estados Partes. É esta também que elegerá os juízes, de nacionalidades diferentes, para um mandato de nove anos, vedada a reeleição. No primeiro escrutínio, um terço dos juízes será eleito para mandato de três anos, um terço para mandato de seis e um terço para mandato de nove anos. Um juiz eleito para mandato de três anos ou para prover vaga em período igual ou inferior a três anos, poderá ser reeleito para mandato completo de nove anos. Os juízes serão independentes no desempenho de suas funções.

                        O Tribunal será composto pelos seguintes órgãos: a) A Presidência; b) Uma Seção de Recursos, uma Seção de Primeira Instância e uma Seção de Questões Preliminares; c) o Gabinete do Promotor; d) a Secretaria.

                        Destaca-se na composição do Tribunal a figura do Promotor, que será eleito em escrutínio secreto por maioria absoluta de votos pela Assembléia dos Estados Partes, para mandato de nove anos, vedada a reeleição. Caberá ao Promotor recolher comunicações e qualquer outro tipo de informação, devidamente corroborada, sobre crimes da competência do Tribunal, a fim de os examinar, investigar e de exercer a ação penal junto ao Tribunal. Cumprirá suas funções com toda a imparcialidade e liberdade de consciência, assim como os juizes.

                        Os Estados Partes no Estatuto deverão cooperar plenamente como Tribunal na investigação e no julgamento de crimes de sua competência, bem como assegurar-se de que seu Direito Interno preveja procedimentos aplicáveis a todas as formas de cooperação especificadas no Estatuto.

                        O Tribunal decidirá sobre a não admissibilidade de um caso, se este for objeto de inquérito ou de processo no Estado que tiver jurisdição sobre o mesmo, salvo se este não estiver disposto a levar a cabo a investigação ou o processo ou não tiver capacidade para o fazer; ou se o caso tiver sido objeto de inquérito pelo Estado que tiver jurisdição sobre o mesmo e este decidiu não continuar a ação penal contra a pessoa em causa, a menos que esta decisão resulte do fato de que esse Estado não está disposto a levar a cabo o processo ou da sua incapacidade para o fazer; ou a pessoa em causa tiver sido já julgada pelo comportamento a que se refere a denúncia; ou o caso não for suficientemente grave que justifique a adoção de outras medidas pelo Tribunal.

                        Para determinar se um Estado demonstra ou não vontade de agir em um determinado caso, o Tribunal verifica se o processo foi instaurado ou está pendente, ou se a decisão nacional foi adotada com o propósito de subtrair a pessoa em causa à sua responsabilidade penal por crimes da competência do Tribunal; se houve demora injustificada no processo que, dadas as circunstâncias, seja incompatível com a intenção de fazer comparecer a pessoa em causa ao Tribunal; ou, se o processo não foi ou não está sendo conduzido de maneira independente ou imparcial, mas de uma maneira que, dadas as circunstâncias, seja incompatível com a intenção de fazer comparecer a pessoa em causa ao Tribunal.

                        Acima de tudo, a fim de determinar a admissibilidade de um caso, o Tribunal verifica se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administração nacional da Justiça ou indisponibilidade desta, não está em condições de fazer comparecer em juízo o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos necessários, ou não está, por outros motivos, em condições de concluir o processo.

                        O Estatuto confere ao Conselho de Segurança das Nações Unidas a faculdade de solicitar ao Tribunal, mediante resolução aprovada nos termos do disposto no Capítulo VII da Carta da ONU, que não inicie ou que suspenda, por um prazo não superior a doze meses, o inquérito ou o processo que tiver sido iniciado. O pedido pode ser renovado por períodos iguais e o Tribunal fica obrigado a não iniciar o inquérito ou a suspender o processo.

                        Existirá uma Assembléia dos Estados Partes, que se reunirá na sede do Tribunal ou na sede da ONU uma vez por ano, ou, extraordinariamente, sempre que as circunstâncias o exigirem. Cada Estado Parte terá um voto na Assembléia. Suas funções concentram-se no estabelecimento de linhas de orientação geral no que toca à administração do Tribunal e no exame e aprovação do orçamento do mesmo.

                        As despesas do Tribunal serão financiadas pelas quotas dos Estados Partes e pelos fundos provenientes da ONU.

                        O Estatuto veda expressamente a possibilidade de sua ratificação com reservas.

                        Está aberto à assinatura de todos os Estados na sede da ONU, em Nova York, até 31 de dezembro de 2000.

                        Entrará em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao termo de um prazo de 60 dias após a data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, de aceitação, de aprovação ou de adesão junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas.

                        Sete anos após a entrada em vigor do Estatuto, o Secretário-Geral das Nações Unidas convocará uma Conferência de Revisão, para examinar eventuais alterações ao texto.

                        Estão ainda pendentes de aprovação os “elementos dos crimes”, que ajudarão o Tribunal a interpretar e aplicar as regras do Estatuto que tipificam os crimes; as “regras de processo e prova”; e a definição do “crime de agressão”. Os “elementos dos crimes” e as “regras de processo e prova” serão objeto de aprovação por maioria de dois terços da Assembléia dos Estados Partes. Por isso, continua em atividade a PrepCom, visando preparar esses componentes essenciais ao funcionamento do Tribunal.

                        A criação de um tribunal internacional permanente para processar e julgar indivíduos acusados de cometer graves crimes que constituam infrações ao próprio Direito Internacional – genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão – constitui antiga aspiração da sociedade internacional.

                        Os atentados hediondos praticados contra a dignidade do ser humano durante a Segunda Guerra Mundial exigiram que fossem instituídos os tribunais de Nurembergue e de Tóquio. Recentemente, o Conselho de Segurança das Nações Unidas, com a participação e o voto favorável do Brasil, impulsionou a criação de mais dois tribunais criminais temporários: um para julgar as atrocidades praticadas no território da antiga Iugoslávia e outro para julgar crimes de idêntica gravidade cometidos em Ruanda.

                        Não obstante a consciência coletiva de que atos monstruosos contra a humanidade merecem a devida punição, os tribunais acima mencionados não ficaram imunes à críticas contundentes em virtude de seu caráter temporário. Referindo-se ao Direito Internacional Penal, Celso de Albuquerque Mello assevera no seu Curso de Direito Internacional Público: “é de se salientar que este Direito é extremamente fraco devido à ausência de uma justiça internacional penal”.[1]

                        O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional pretende suprir essa lacuna apontada pelos maiores expoentes da doutrina do Direito Internacional.

                        Uma das principais qualidades do Estatuto reside na afirmação do princípio da responsabilidade penal de indivíduos pela prática de delitos contra o Direito Internacional. Situar o indivíduo como  sujeito de direitos e deveres no plano internacional constitui idéia corrente desde os tempos em que Hugo Grotius lançou as bases do moderno Direito das Gentes. O grande jurista holandês divergiu da noção corrente no século passado – com vertentes ainda vivas na atualidade – de que o Direito Internacional deve restringir-se a disciplinar as relações entre os Estados. A evolução acelerada da proteção internacional dos Direitos Humanos após a Segunda Guerra Mundial conduziu a profundas alterações sobre o papel do indivíduo no cenário internacional, enfatizando , primeiramente, os direitos, e, a seguir, os deveres individuais. Destarte, a idéia de que os indivíduos devem ser responsabilizados no plano internacional em virtude de crimes contra o próprio Direito das Gentes não é nova. O Estatuto de Roma agrega, porém, um contexto surpreendente.  Pela primeira vez às definições dos crimes, um tratado internacional acrescenta princípios gerais de Direito Penal e claras regras de Processo Criminal.  Esse acréscimo supre lacuna das Convenções de Genebra de 1949, sempre criticadas por terem dado muito pouca atenção às normas substantivas e adjetivas da Ciência Jurídica Penal.

                        Na Conferência de Roma, realizada entre 15 de junho e 17 de julho de 1998, que resultou na adoção do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, a delegação brasileira foi chefiada pelo Embaixador Gilberto Sabóia, com ampla experiência em negociações multilaterais.

                        Segundo Roy S. Lee, pesquisador imparcial, que recentemente publicou a extensa obra “The International Criminal Court – The Making of the Rome Statute” (The Hague: Kluwer, 1999), o Brasil “permanentemente expressou seu firme apoio ao estabelecimento da nova jurisdição. Durante a Conferência, coordenou dois grupos informais de negociações sobre tópicos relevantes para o futuro funcionamento do tribunal. Um desses grupos dedicou-se aos poderes do Promotor, particularmente aos poderes ‘ex-officio’. O outro grupo examinou a questão capital das armas arroladas na definição de crimes de guerra”.[2]

                        Ao final da Conferência, o Brasil somou-se aos 120 Estados que votaram a favor da adoção do Estatuto  de  Roma  ( houve 7 votos contrários e 21 abstenções).

                        Nas palavras do Subsecretário-Geral de Assuntos Políticos do Itamaraty, Embaixador Ivan Cannabrava, em depoimento à Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional da Câmara dos Deputados, no dia 20 de maio do corrente ano, “no entendimento do Governo brasileiro, o texto aprovado contém os elementos necessários ao estabelecimento de uma Corte penal eficiente, imparcial e independente”.

                        Pelo ângulo do ordenamento constitucional brasileiro, os pontos contidos no Estatuto de Roma que merecem consideração, com vistas a afastar qualquer hipótese de incompatibilidade com o texto da Lei Suprema de 1988, são os seguintes: entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional; pena de prisão perpétua; imunidades em geral e relativas ao foro por prerrogativa de função.

                        Segundo o art. 58 do Estatuto de Roma, após iniciada uma investigação e se o Promotor requerer, poderá ser expedido um mandado de prisão pela Câmara de Questões Preliminares, sempre que esta estiver convencida de que existe base razoável para acreditar que o acusado tenha efetivamente cometido um crime sob a jurisdição do Tribunal e a prisão for necessária para que o acusado compareça em juízo. Com base no mandado de prisão da Câmara de Questões Preliminares, o Tribunal poderá requerer ao Estado Parte no Estatuto ou a prisão provisória do acusado ou a prisão e entrega do acusado.

                        É essencial para que se garanta a efetiva administração da Justiça Penal Internacional que esta tenha a faculdade de determinar que os acusados da prática dos crimes reprimidos pelo Estatuto sejam colocados à disposição do Tribunal. Seria inútil o esforço de criar o Tribunal Penal Internacional caso não se conferisse ao mesmo o poder de determinar que os acusados sejam compelidos a comparecer em juízo.

                        O Estatuto de Roma fixou um regime de cooperação entre os Estados Partes e o Tribunal Penal Internacional, fundamental para a viabilidade e o êxito da instituição. Os Estados Partes estão obrigados a cooperar plenamente com o Tribunal na investigação e no julgamento dos crimes previstos no Estatuto. Integra este dever de cooperação a obrigação de prender e entregar os acusados ao Tribunal. Para assegurar que o Direito Interno facilite a capacidade do Estado para atender às solicitações do Tribunal, o Estatuto requer que os Estados Partes garantam que no Direito Interno existam procedimentos aplicáveis a todas as formas de cooperação especificadas no Estatuto (art. 88, IX). Os Estados devem ser capazes de proporcionar ao Tribunal uma cooperação expedita, sujeita a menos formalidades do que usualmente se aplica à cooperação judiciária entre Estados.

                        Importante sublinhar que o Tribunal Penal Internacional não será uma jurisdição estrangeira, mas uma jurisdição internacional, de cuja construção o Brasil participa, e terá, portanto, um vínculo muito mais estreito com a Justiça nacional.

                        Segundo o art. 89, 1, do Estatuto, os Estados Partes cumprirão os pedidos de prisão e entrega segundo os procedimentos do Estatuto e do Direito Interno. Por conseguinte, os procedimentos nacionais para prisão de indivíduos continuarão sendo aplicados, mas eventuais princípios e normas sobre privilégios referentes a cargos oficiais e de não-extradição de nacionais não serão causas que desculpem a falta de cooperação dos Estados Partes.

                        Por isso, o Estatuto distingue claramente entre extradição de um Estado para outro e entrega de um Estado para o Tribunal.

                        A diferença fundamental consiste em ser o Tribunal uma instituição criada para processar e julgar os crimes mais atrozes contra a dignidade humana de uma forma justa, independente e imparcial. Na condição de órgão internacional, que visa realizar o bem-estar da sociedade mundial, porque reprime crimes contra o próprio Direito Internacional, a entrega ao Tribunal não pode ser comparada à extradição.

                        Ademais, uma das principais causas da não-extradição de nacionais – a idéia de que não haverá imparcialidade na Justiça estrangeira – não se aplica ao Tribunal Penal Internacional, porque neste os crimes estão nitidamente cominados no Estatuto, suas normas processuais são as mais avançadas do Mundo e qualquer tendência a politizar o processo será controlada por garantias rigorosas.

                        Logo, a previsão de entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional, estabelecida no Estatuto de Roma, não fere, salvo melhor juízo, o artigo 5º, LII, da Constituição da República, que prescreve que “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”.

                        Já o artigo 77 do Estatuto de Roma prevê a pena de prisão perpétua quando justificada pela “extrema gravidade do crime e as circunstâncias pessoais do condenado”, enquanto o artigo 5º, XLVII, “b”, da Constituição da República, estabelece que não haverá penas de caráter perpétuo.

                        A Constituição pátria prevê até mesmo a pena de morte em caso de “guerra declarada” (art. 5º, XLVII, “a”), mas proíbe a pena de caráter perpétuo.

                        Contudo, na vigência da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal tem deferido extradições, sem ressalva, para Estados onde está prevista a pena de prisão perpétua para os crimes imputados aos extraditandos. Entende o pretório excelso que a esfera da nossa lei penal é interna. Se somos benevolentes com “nossos delinqüentes”, isso só diz bem com os sentimentos dos brasileiros. Não podemos impor o mesmo tipo de “benevolência” aos Países estrangeiros.

                        A proibição constitucional da pena de caráter perpétuo restringe apenas o legislador interno brasileiro. Não constrange nem legisladores estrangeiros, nem aqueles que labutam na edificação do sistema jurídico internacional.

                        No momento histórico em que foi promulgada a Constituição brasileira vigente (1988) não existia o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998). Não poderia, pois, o constituinte ter se debruçado sobre a questão da pena de prisão perpétua aplicada por tribunal internacional. Mas a Constituição foi sábia, porque sustentou o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República brasileira ( art. 1º, III) e propugnou pela formação de um “tribunal internacional de direitos humanos” ( ADCT, art. 7º).

                        Parece-me, pois, convincente a tese que sustenta que a colisão entre o Estatuto de Roma e a Constituição da República, no que diz respeito à pena de prisão perpétua, é aparente, não só porque aquele visa a reforçar o princípio da dignidade da pessoa humana, mas porque a proibição prescrita pela Lei Maior  é dirigida ao legislador interno para os crimes reprimidos pela ordem jurídica pátria, e não aos crimes contra o Direito das Gentes, reprimidos por jurisdição internacional.

                        A questão, ainda assim, é polêmica, merecendo maiores e mais profundas reflexões. Embora o Estatuto de Roma não admita a possibilidade de ser ratificado com reservas, poder-se-ia estudar a elaboração de uma declaração interpretativa a ser efetuada por ocasião da ratificação.

                        Finalmente, as imunidades em geral e as prerrogativas de foro por exercício de função são os pontos que talvez menos polêmica despertem. Crimes de guerra, contra a humanidade, genocídio, agressão - constituem delitos quase sempre praticados à sombra de autoridades que segundo o ordenamento interno de seus Países desfrutam de prerrogativa de foro ou de imunidades.

Poderia um genocida alegar prerrogativa de foro porque exercia uma função pública ? Certamente não, na ótica do Direito Internacional.


[1] Mello, Celso de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. 10 ed. 2º vol. p. 766.

[2] p. 577-78.

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O Tribunal Penal Internacional e sua Importância para os Direitos Humanos
Tarciso Dal Maso Jardim

A criação do Tribunal Penal Internacional – TPI: marco diplomático

              O TPI foi criado na “Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas sobre o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional”, realizada na cidade de Roma, entre os dias 15 de junho a 17 de julho de 1998. Precisamente, essa criação ocorreu no último dia da Conferência, mediante a aprovação do Estatuto do Tribunal (“Rome Statute of the International Criminal Court”, doravante Estatuto), que possui a natureza jurídica de tratado e entrará em vigor após sessenta Estados manifestarem o consentimento em vincularem-se ao TPI (art. 126 do Estatuto), de acordo com suas normas de competência interna para a celebração de tratados.

              Haveria alguma previsão para o Tribunal começar suas atividades? Evidentemente, não podemos prever, mas apenas lembrar que a Convenção de “Montego Bay”, sobre o direito do mar, também previa o quorum de sessenta Estados e levou doze anos para entrar em vigor (de 1982 a 1994). Cremos que o Estatuto do Tribunal pode entrar em vigor em um período bem inferior a doze anos, principalmente pela atuação das Organizações Não-Governamentais e pelo clamor internacional diante incessantes atentados à consciência da humanidade. Atualmente, seis Estados ratificaram o Estatuto e noventa e quatro já assinaram-no (o que significa que acordaram com o texto final do mesmo e irão submetê-lo a procedimentos internos que objetivam o comprometimento do Estado em relação a esse tratado). O Brasil, no último dia 7 de fevereiro, justamente foi o nonagésimo quarto Estado a assinar.

              Com futura sede em Haia – Holanda (art. 3º do Estatuto), o Tribunal terá personalidade jurídica internacional, podendo exercer sua capacidade jurídica para o exercício de suas funções e para a manutenção de suas finalidades (art. 4º do Estatuto), o que inclui a possibilidade de celebrar tratados com outras organizações internacionais ou com Estados.

2. A importância do TPI

              Desde o fim da Primeira Guerra Mundial pretende-se consagrar a responsabilidade penal internacional, quando o Tratado de Versalhes clamou, sem sucesso, pelo julgamento do Kaiser Wilhelm II, por ofensa à moralidade e à inviolabilidade dos tratados, e o Tratado de Sèvres, jamais ratificado, previa a responsabilidade do Governo Otomano pelo massacre dos armênios. As razões para essa pretensão não eram imparciais ou universais, mas unilaterais, fundadas em um critério principal: só o vencido pode ser julgado. Esse critério também seria o instituído, de maneira preliminar, pelo Acordo de Londres (“London Agreement”[1]) e pelo “Control Council Law N. 10”[2] ao estabelecerem o chamado Tribunal de Nuremberg. Com isso, evidentemente, não se pretende defender que não houvesse o julgamento de nazistas como Hermann Göring, Rudolf Hess, Joachim von Ribbentrop, Erich Raeder, entre os 24 primeiros a serem julgados (a partir de 20 de novembro de 1945, sob a égide do “London Agreement”), ou o julgamento de médicos que produziam experiências em campos de concentração, entre os outros 185 indivíduos julgados, nos próximos 12 julgamentos que seguiram (sob a égide do “Control Council Law N. 10”). Também não se pretende abonar japoneses julgados pelo segundo Tribunal Militar Internacional[3] instituído após a Segunda Guerra Mundial[4]. Defende-se, ao contrário, a inexistência de seletividade na condução de julgamentos e atitudes internacionais, bem como lembrar que o princípio da reciprocidade não deve ser aplicado na esfera da proteção internacional da pessoa humana. Assim, os responsáveis pelo lançamento de armas nucleares sobre Hiroshima e Nagasaki ou pela manutenção dos “Gulags” deveriam, também, serem julgados, além de outros criminosos de ambos os lados.

              Um ano antes da última sessão do Tribunal do Japão, a Assembléia Geral das Nações Unidas solicitou à CDI, mediante a resolução nº 177 (II), de 21 de novembro de 1947, que formulasse os princípios de direito internacional reconhecidos pelos instrumentos e julgamentos do Tribunal de Nuremberg, bem como preparar um “draft” de Código de ofensas contra a paz e segurança da humanidade. Em 1950 a CDI adotou a formulação desses princípios, submetendo à Assembléia Geral, e em 1954 submeteu o projeto de Código, sendo esse último inviabilizado por não haver acordo sobre a definição de agressão — resolução nº 897 (IX) de 4 de dezembro de 1954. O consenso sobre a definição de agressão só aconteceria vinte anos depois, com a resolução da Assembléia nº 3314 (XXIX), de 14 de dezembro de 1974, mas a viabilidade política da instalação da responsabilidade penal só seria realidade no final do século XX, após muitos relatórios e resoluções. Entretanto, importantes instrumentos internacionais sobre essa temática foram elaborados nessa segunda metade de século, como, por exemplo, a “Convenção para a Prevenção e a Sanção do Delito de Genocídio” (1948), as quatro Convenções de Genebra sobre o direito humanitário (1949) e seus dois protocolos adicionais (1977), a “Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes de Lesa Humanidade” (1968) e os “Princípios de Cooperação Internacional para Identificação, Detenção, Extradição e Castigo dos Culpáveis de Crimes de Guerra ou de Crimes de Lesa Humanidade” (1973).

              Mas, afinal, qual a importância desse longo processo de formulação de um Tribunal Penal Internacional permanente? Em resposta à essa indagação, a ONG nova-iorquina “Lawyers Comittee for Human Rights” apontou seis pontos. Primeiro, acabar com a impunidade dos grandes violadores dos direitos da pessoa humana, em termos repressivos e preventivos. Segundo, proporcionar a reconciliação social e a tranqüilidade e confiança às vítimas, suas famílias, e à comunidade afetada, mediante a investigação e o julgamento dos responsáveis pelos crimes internacionais. Terceiro, sanar possíveis insucessos de Cortes Nacionais, que deixam impunes os criminosos, principalmente quando esses são autoridades políticas ou militares, o que se verifica com freqüência em casos de crimes de guerra ou de desestruturação do sistema legal interno. Quarto, remediar limitações políticas e jurídicas inerentes aos tribunais internacionais criminais ad hoc, como a instalação em alguns casos e não em outros, o viés político das escolhas do Conselho de Segurança para instaura-los (além do questionamento de sua autoridade para tanto) e o perigo do excesso de tribunais instaurados (“tribunal fatigue”), sem consistência na interpretação e aplicação do direito internacional, já que são criados para um situação específica e com um corpo de juizes distinto. Quinto, criar um mecanismo com poder para condenar pessoas que ofendem gravemente os direitos humanos e o direito humanitário. E, por fim, o sexto ponto seria tornar o Tribunal Penal Internacional um modelo de justiça penal e de julgamento justo, constituindo um patamar institucional (“standard-setting institution”) para a implementação interna ou internacional das normas de proteção da pessoa humana[5].

              Os pontos argumentativos levantados pelo “Lawyers Comittee” são de extrema pertinência, mas a eficácia das argumentações dependerá de uma série de fatores, como a dificuldade de atingir a ratificação universal do Estatuto. Creio, independente disto, que a criação do TPI, mediante a participação equânime dos Estados em uma conferência internacional e não por ato unilateral do Conselho de Segurança ou de vencedores de conflitos, é um marco na história do direito internacional  e da diplomacia. Trata-se, realmente, de uma oportunidade de acabar com a seletividade na determinação de quem são os criminosos; de eliminar de forma definitiva o argumento de competência nacional exclusiva em matéria de proteção internacional da pessoa humana; de evitar ou sancionar o terrorismo estatal em matéria de direitos humanos e de direito humanitário, geralmente aliciados por atos de poder internos, como repressão militar ou leis de anistia; de constituir no plano internacional, na matéria em tela, um suporte aos métodos de supervisão e investigação e um aprimoramento dos sistemas de petição ou comunicação; de representar o complemento dos sistemas regionais de direitos humanos (como o interamericano); de frear atitudes desumanas durante conflitos armados; de ser base para o princípio da legalidade ou simbolicamente representar o rechaço às grandes violações à dignidade humana.

3. A diferença entre a jurisdição universal e a do TPI

              A jurisdição universal consiste, a princípio, na possibilidade de a jurisdição interna poder julgar crimes de guerra ou contra a humanidade cometidos em territórios alheios. Trata-se, portanto, de extraterritorialidade, que pode ser admitida em razão de o criminoso (ver art. 7º, II, b, do Código Penal brasileiro) ou as vítimas serem nacionais ou residentes (ver art. 7º, §3º, do CP), ou o local do crime possuir regime internacional (pirataria em alto mar, por exemplo, ver art. 7º, II, c, do CP), ou o crime atingir interesses nucleares do Estado (ver art. 7º, I, a, b e c, do CP) ou, por fim, se os fatos envolverem violações graves ao direito internacional, atingindo a consciência universal (ver art. 7º, I, d, e II, a, do CP). A jurisdição universal seria a admissão desta última hipótese, independente se no crime estão envolvidos nacionais ou interesses internos. No Brasil, o art. 7º, II, a, do CP seria expressão da jurisdição universal, ao admitir que estão sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir.

              A jurisdição universal tem sido admitida desde o fim da Segunda Guerra Mundial, quando as cortes dos Aliados passaram a julgar os crimes de guerra e contra a humanidade cometidos durante o grande conflito (Austrália, Canadá, Israel, Reino Unido, por exemplo, julgaram muitas pessoas), sendo atualmente admitida para muitos outras situações. O caso recente mais célebre é, sem dúvida, o do general Pinochet, quando se admitiu que a tortura é um crime internacional e que a Convenção contra a Tortura[6] conferiu jurisdição universal a seus Estados partes.

              Segundo a Anistia Internacional, a prática da jurisdição universal pelos Estados seria de extrema importância para preencher vácuos deixados pelo Estatuto do TPI[7]. Lembre-se que o art. 12 do Estatuto consagrou, como condição prévia ao exercício da competência do TPI, a necessidade de ser parte do Estatuto (art. 12, 2, a) o Estado em cujo território, incluindo navios ou aeronaves por ele matriculados, teve lugar a conduta ou (art. 12, 2, b) o Estado a que pertença o acusado do crime. Tais restrições só se aplicariam para as hipóteses de o Estado  comunicar ao Promotor uma situação que envolveria crimes, de competência do TPI (art. 13, a do Estatuto), ou o próprio Promotor instaure um inquérito (art. 13, c do Estatuto). Se for o Conselho de Segurança que comunicar ao Promotor uma situação, entretanto, tal ato estará sob a égide do capítulo VII da Carta das Nações Unidas, o que significa abrangência universal (não esqueça que tal poder possibilitou a criação dos tribunais ad hoc para Ruanda e Ex-Iugoslávia). Além disso, um Estado não Parte pode, mediante declaração, aceitar a jurisdição do TPI para casos específicos (art. 12, 3, do Estatuto).

              De qualquer forma, há um vácuo, pois o Conselho de Segurança age sob seletividade política. A proposta da República da Coréia, não aprovada in toto na Conferência de Roma, envolveria também as alternativas, como condição ao exercício de jurisdição, de a vítima ser nacional de um Estado Parte ou, ainda, se o suspeito estiver sob custódia em um Estado Parte. Entretanto, como tais alternativas não foram aprovadas, defende a Anistia Internacional a jurisdição universal.

              Ademais, o TPI é complementar às jurisdições penais nacionais (preâmbulo e art. 1º do Estatuto). A jurisdição não retroativa[8] do TPI está submetida, em nome da complementaridade, a requisitos de admissibilidade. Esse mecanismo concede, como é de praxe no direito internacional, a oportunidade de as cortes internas solucionarem o caso de forma satisfatória. As autoridades e cortes nacionais terão a responsabilidade primária de investigar e solucionar o caso. Entretanto, se o Estado não for capaz ou não esteja disposto a levar a cabo a investigação ou o processo, ou teve o propósito de não responsabilizar penalmente o acusado, o TPI poderá exercer sua jurisdição, desde que o caso seja grave (ver art. 17 c/c 20 do Estatuto). Na verdade, como veremos, a competência material do TPI gira somente sobre crimes considerados graves.

              Incapacidade ou impossibilidade para investigar ou processar determinado caso significa, segundo o parágrafo 3º do art. 17, que o Estado não pode, devido ao colapso total ou substancial de seu sistema judiciário nacional ou por indisponibilidade deste, fazer comparecer o acusado, reunir os meios de prova e os depoimentos necessários ou não está, por outras razões, em condições de levar a cabo o processo. Já a verificação da vontade de agir ou não, em determinado caso, depende de o processo ter o propósito de não responsabilizar penalmente a pessoa em questão por crimes de competência do TPI (impunidade); ou de demora injustificada no processo ou de ausência de independência e imparcialidade, em ambos relevando as circunstâncias fáticas (parágrafo 2º do art. 17).

A competência material do TPI: da política da intencionalidade a conquistas parciais das Organizações Não-Governamentais

4.1. Crime de genocídio

              O século XX transborda violências contra massas. Como pontuou Hobsbawn,

“[...] o mundo acostumou-se à expulsão e matança compulsórias em escala astronômica, fenômenos tão conhecidos que foi preciso inventar novas palavras para eles: “sem Estado” (“apátrida”) ou “genocídio”. A Primeira Guerra Mundial levou à matança de um incontável número de armênios pela Turquia – o número mais habitual é de 1,5 milhão –, que pode figurar como a primeira tentativa moderna de eliminar toda uma população. Foi seguida depois pela mais conhecida matança nazista de cerca de 5 milhões de judeus [..]”[9]

              Independente dos números, que ainda permanecem em discussão, a destruição étnica apavorou a humanidade. Não é por acaso que o genocídio foi uma das principais preocupações após a Segunda Guerra Mundial, sendo tal animus convertido em instrumento internacional em 9 de dezembro de 1948: a “Convenção para a Prevenção e a Sanção do Delito de Genocídio”[10]. Essa Convenção, em seu Art. 2º, identifica o genocídio em qualquer ato, em tempo de paz ou de guerra[11], com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, tal como o assassinato ou dano grave à integridade física ou mental de membros do grupo; subjugação intencional do grupo a condições de existência que lhe ocasione a destruição física total ou parcial; medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo e a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.

              No estudo de especialistas sobre a implementação de instrumentos como a Convenção Internacional sobre a Eliminação e a Punição do Crime do Apartheid, incluindo a idéia de estabelecer um tribunal internacional[12], divide-se os instrumentos conexos com essa Convenção de 1973 em duas categorias. A primeira composta por instrumentos que declaram direitos humanos específicos sob a égide do direito internacional dos direitos humanos, como a Declaração Universal dos Direito do Homem, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial. A segunda categoria englobaria convenções que implicariam  criminalizar violações de direitos humanos nos direitos internos, investigar os violadores ou alternativamente prever a extradição; inclusive algumas considerando condutas como crime sob o direito internacional. Nessa última categoria seriam exemplos as Convenções de Genebra sobre o direito humanitário e a Convenção de 1948 sobre o genocídio. Entretanto, as semelhanças entre a Convenção sobre o Apartheid de 73 e a do Genocídio de 48 não se concentram somente no fato de pertencerem a mesma categoria, segundo os “experts”, mas também por vaticinarem a criação de um tribunal penal internacional nos artigos V e VI respectivamente.

              Antes da Conferência de Roma, apesar de um grande número de delegações apoiarem o conceito da Convenção de 1948, houve a crítica de que essa tipificação era limitada. Primeiro, por não incluir a proteção de grupos sociais e políticos, ou de grupos destacados de um grupo, em que não há homogeneidade (por exemplo, as elites culturais), embora houvesse o reconhecimento da conexão dessa extensão conceitual com Crimes de Lesa Humanidade. Outra sugestão seria esclarecer, como elemento de caracterização, a intenção específica de quem planeja ou decide da intenção genérica ou conhecimento de quem comete atos de genocídio, pois a dificuldade da prova sobre esses elementos de intencionalidade concederia argumento a dirigentes ou a quem obedece ordens. Então foi sugerido, de um lado, que “a intenção de destruir um grupo, total ou parcialmente”, fosse considerada como sendo a intenção concreta de destruir além de um grupo reduzido de pessoas, analisando-se a escala da ofensa ou o número de vítimas. Ou, de outro lado, que a questão da intencionalidade fosse trabalhada genericamente para todos os crimes. Ademais, houve a observação a respeito de estender a idéia da alínea “e”, sobre a transferência de crianças de um grupo a outro, também para transferências de pessoas em geral, não esquecendo de incluir a idéia de membros de um grupo particular[13].

              De qualquer forma, por ser admitida como norma costumeira (idéia consolidada na Corte Internacional de Justiça[14]) e incluída em muitas legislações internas, durante as reuniões preparatórias a Conferência de Roma o crime de genocídio foi discutido por representações governamentais com base na referida Convenção. E as principais considerações das delegações acabaram sendo ligadas a clarificações de termos, como o significado de destruição “em parte” de um grupo, de lesões mentais  e de medidas destinadas a impedir nascimentos (sugeriu-se os termos “preventing births within the group”).[15]

              Entretanto, apesar dessas discussões, consagrou-se os termos da Convenção de 1948 no artigo 6º do Estatuto, como uma espécie de presente pelo cinqüentenário da mesma.

4.2. Crimes de Lesa Humanidade

              A origem do termo “crimes against humanity”, aqui traduzido por Crimes de Lesa Humanidade, está ligado, curiosamente, ao caso de genocídio dos armênios, provocado pelos turcos na Primeira Guerra Mundial, que Hobsbawn colocou como sendo a primeira tentativa moderna de eliminar toda uma população. Refiro-me à Declaração para o Império Otomano, feita pelos governos russo, francês e britânico em maio de 1915 (Petrogrado), qualificando o massacre como crimes da Turquia contra a humanidade e a civilização.[16] Posteriormente, esse conceito de forma gradativa assume o caráter de norma costumeira, de caráter imperativo (jus cogens), reportando-se a graves violações da dignidade humana. O Tribunal de Nuremberg reconheceu esse tipo de violações, confirmado sobre a forma de princípio pela resolução da Assembléia Geral na resolução 95 (I) de 11 de dezembro de 1946.

              Em relação ao TPI, o §1º, do art. 7º do Estatuto, dispõe que por Crimes de Lesa Humanidade teríamos os seguintes atos: a. assassinato; b. extermínio; c. escravidão; d. deportação ou traslado forçado de populações; e. encarceramento ou outra privação grave da liberdade física em violação de normas fundamentais de direito internacional; f. tortura; g. violação, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou outros abusos sexuais de gravidade comparada; h. perseguição de um grupo ou coletividade com identidade própria fundada em motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos, de gênero ou outros motivos universalmente reconhecidos como inaceitáveis pelo direito internacional, em conexão com qualquer ato mencionado no presente parágrafo ou com qualquer crime de competência do Tribunal; i. desaparecimento forçado de pessoas[17]; j. “apartheid”; k. outros atos desumanos de caráter similar que causem intencionalmente grandes sofrimentos ou atentem gravemente contra a integridade física ou à saúde mental ou física. Esses atos, para serem considerados como um Crime de  Lesa Humanidade, devem ser cometidos como parte de um ataque generalizado ou sistemático contra uma população civil e com o conhecimento de tal ataque, conforme prescreve o §1º, do art. 7º do Estatuto. Já o §2º, do mesmo artigo, aclara que por “ataque contra uma população civil” entende-se uma linha de conduta que implique a comissão múltipla de atos, mencionados no §1º, contra uma população civil, sendo tais atos cometidos ou promovidos por políticas de um Estado ou de uma organização.

              Esse conceito de Crime de Lesa Humanidade, cujos termos já estavam presentes no pacote de acordos do dia 6 de julho de 1998, passou também por muitas controvérsias. O Projeto Final de Estatuto sintetizava tais controvérsias em duas opções, repletas de colchetes. A primeira opção afirmando que é crime de lesa humanidade qualquer dos atos (enumerados nas alíneas) que se cometam: [como parte da comissão generalizada [e] [ou] sistemática de tais atos contra qualquer população]. E a segunda opção: [como parte de um ataque generalizado [e] [ou] sistemático contra uma população [civil] [em escala maciça] [em um conflito armado] [por motivos políticos, filosóficos, nacionais, étnicos ou religiosos ou por qualquer outro motivo arbitrariamente definido]. Os pontos específicos, que estavam sendo discutidos sobre o conceito de crime de lesa humanidade, poderiam ser traduzidos nas seguintes indagações: Conceituar ou não o que se entende por “generalizado” e “sistemático”? Essa categoria de crimes seria aplicada para situações de paz e de guerra? Incluir ou não motivações para conceituar essa categoria de crimes?

              O conceito final, consagrado no Art. 7 do Estatuto, é, em parte, produto dessas controvérsias. O conceito de “ataque contra uma população civil”, exposto na alínea “a”, do §2º do Art. 7, é a síntese dos conceitos de generalizado (“widespread”) e sistemático (“sistematic”) trabalhados nas reuniões preparatórias (ver, por exemplo, o Relatório do Comitê Preparatório, volume II, compilação de propostas[18]). Por “generalizado” entendia-se o ataque maciço em natureza e dirigido contra um grande número de pessoas. Por “sistemático” entendia-se o ataque constituído, ao menos em parte, por atos cometidos ou promovidos por uma política ou um plano, ou por uma prática repetida por um período de tempo. Ora, o conceito de generalizado está assegurado na chamada “comissão múltipla de atos” e, por sua vez, o conceito de sistemático está consagrado no que se chamou de “linha de conduta” ou de “atos cometidos ou promovidos por políticas de um Estado ou de uma organização”. Então, embora o conceito do §1º, do Art. 7 do Estatuto, enquadra o crime de lesa humanidade a partir de atos cometidos como parte de um ataque “generalizado” ou “sistemático”, na realidade deve ser entendido como parte de um ataque “generalizado” e “sistemático”, pois é o que se infere da alínea “a”, do §2º do Art. 7 do Estatuto.

              Outra questão seria se tal crime ocorre em época de paz ou também em de guerra. Creio que a possibilidade de se cometer esse tipo de crime reporta-se a qualquer situação, desde que as vítimas sejam civis, e não militares. Para estes últimos, tem-se a proteção em relação aos  crimes de guerra (Art. 8 do Estatuto). Embora o direito internacional não proteja somente militares fora de combate, seu plano de proteção possui lógica e níveis diferentes da proteção dos direitos humanos, no Estatuto representada especialmente pelo Crimes de Lesa Humanidade. Vejam que o Tribunal Penal Internacional significa um ponto de união entre os direitos humanos e o direito humanitário, fato que também se comprova pela inclusão, na competência desse Tribunal, dos crimes de guerra ocorridos em conflitos internos, e não somente em conflitos internacionais.

              A última questão, diz respeito a motivações específicas (políticas, filosóficas, de nacionalidade, étnicas ou religiosas ou por qualquer outra arbitrariamente definida) que, felizmente, não foram incluídas no Estatuto. Entretanto, tem-se no Art. 7 do Estatuto os indesejáveis termos “com o conhecimento do ataque”, no caso, generalizado ou sistemático contra uma população civil. Seria o conhecimento do plano ou da política estatal ou de uma organização? Seria o conhecimento de todos os crimes envolvidos na noção de “generalizado”? Do nosso ponto de vista, esse conteúdo do crime de lesa humanidade deve ser deslocado para a análise dos elementos subjetivos do crime. O Art. 30 do Estatuto, que versa sobre tais elementos de intencionalidade, determina que os elementos materiais do crime devem ser cometidos com intenção e conhecimento, sendo esse último definido como a consciência de que as circunstâncias existem ou que a conseqüência ocorrerá no curso ordinário dos fatos.

4.3. Crimes de Guerra

              Os crimes de guerra são, sem dúvida, preocupações milenares que confluem, hoje, no estabelecimento de um TPI. Timothy McCormack, por exemplo, demonstra que desde o século VI a.C., com o guerreiro chinês Sun Tzu, há preocupações com o comportamento dos beligerantes no conflito. O Código de Manu (direito hindu feito cerca de 200 a. C.), por exemplo, é emblemático ao fixar armas proibidas (como flechas envenenadas) ou pessoas que não deveriam ser mortas (como espectadores) [19].

              O Estatuto, em seu artigo 8, consagra esta longa evolução do direito internacional humanitário que, desde o século passado, vem sendo impulsionado pelo Comitê Internacional da Cruz Vermelha.  Os crimes aqui mencionados são, primeiro, as chamadas “infrações graves” consagradas nas quatro Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949; segundo, outras violações graves a leis e costumes pertinentes a conflitos armados internacionais e, terceiro, violações graves em conflitos de caráter não internacional.

              Para o primeiro grupo[20], as infrações graves seriam: i. homicídio doloso; ii. tortura ou tratamento desumano, inclusive as experiências biológicas; iii. provocar grandes sofrimentos ou atentar gravemente contra a integridade física ou a saúde; iv. a destruição e a apropriação de bens, não justificadas por necessidades militares e executadas de maneira ilícita e arbitrária; v. compelir um prisioneiro de guerra ou outro indivíduo protegido a servir em forças inimigas; vi. privar um prisioneiro de guerra ou outro indivíduo  dos direitos de um imparcial e regular julgamento; vii. submeter à deportação, transferência ou confinamento ilegais e; viii. tomar reféns.

              Para o segundo, as violações seriam: i. dirigir ataques contra a população civil enquanto tal ou civis que não participem diretamente das hostilidades; ii. dirigir ataques contra bens civis; iii. dirigir ataques contra pessoal, instalações, material, unidades ou veículos participantes de uma missão de manutenção da paz ou de assistência humanitária, em conformidade com a Carta das Nações Unidas; iv. lançar ataque sabendo que causará perdas de vidas, lesões em civis ou danos a bens de caráter civil ou danos extensos, duradouros e graves ao meio ambiente que sejam excessivos em relação à vantagem militar geral, concreta e direta prevista; v. atacar ou bombardear, por qualquer meio, cidades, aldeias, povoados ou prédios que não estejam defendidos e que não sejam objetivos militares; vi. causar a morte ou lesões a um inimigo que tenha deposto as armas ou não tenha meios de defesa; vii. utilizar de modo indevido a bandeira branca, a bandeira ou as insígnias militares ou o uniforme do inimigo ou das Nações Unidas, bem como os emblemas previstos nas Convenções de Genebra, e causar assim a morte ou lesões graves; viii. transferência pela Potência ocupante de parte de sua população para o território que ela ocupa, ou a deportação ou transferência de toda ou parte da população do território ocupado; ix. fazer ataque a prédios destinados ao culto religioso, às artes, às artes, às ciências ou à beneficência, monumentos históricos, hospitais e lugares onde se agrupam doentes e feridos, sempre que não sejam objetivos militares; x. submeter indivíduos da parte adversária a mutilações físicas ou experiências médicas ou científicas de qualquer tipo, que não estejam associadas a tratamento médico, dental ou hospitalar, nem levadas a cabo em seu interesse e que causem mortes ou ponham em risco a saúde de tais indivíduos; xi. matar ou ferir de modo traiçoeiro os inimigos; xii. declarar que não dará quartel; xiii. destruir ou confiscar bens do inimigo, a menos que as necessidades da guerra o tornem imperativo; xiv. declarar como abolidos, suspensos ou inadmissíveis em um tribunal os direitos e ações dos nacionais da parte inimiga; xv. obrigar nacionais da parte inimiga a participar de operações bélicas dirigidas contra o seu próprio país; xvi. saquear uma cidade ou uma localidade, inclusive quando tomada de assalto; xvii. utilizar veneno ou armas envenenadas; xviii. utilizar gazes asfixiantes, tóxicos ou similares ou qualquer líquido, material ou dispositivo análogo; xix. utilizar balas que se abram ou amassem facilmente no corpo humano, como balas de camisa dura que não cubra totalmente a parte interior ou que tenha incisões; xx. empregar armas, projéteis, materiais e métodos de guerra (proibidos por emenda – arts. 121 e 123 do Estatuto) que, por sua própria natureza, causem danos supérfluos ou sofrimentos desnecessários ou produzam efeitos indiscriminados em violação ao direito internacional dos conflitos armados; xxi. cometer ultrajes contra a dignidade de indivíduos, em particular tratamentos humilhantes e degradantes; xxii. cometer estupro, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez forçada,  esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência sexual que constitua uma violação grave das Convenções de Genebra; xxiii. utilizar a presença de civis e outras pessoas protegidas para que fiquem imunes às operações militares determinados pontos, zonas ou  forças militares; xxiv. dirigir intencionalmente ataques contra prédios, materiais, unidades e veículos médicos e contra pessoal que esteja utilizando emblemas previstos nas Convenções de Genebra, de acordo com o direito internacional; xxv. provocar intencionalmente a inanição da população civil como método de fazer a guerra, privando-a dos bens indispensáveis para a sua sobrevivência, inclusive por meio da obstrução intencional da chegada de suprimentos de socorro, de acordo com as Convenções de  Genebra; xxvi. recrutar ou alistar crianças menores de 15 anos nas forças armadas nacionais ou utilizá-las para participar ativamente das hostilidades.

        O terceiro grupo de crimes, ao lado da inclusão dos crimes sexuais, constituiu em grande vitória da sociedade civil internacional em matéria de crimes de guerra, pois inclui as violações em conflitos armados não internacionais, que atualmente englobam a maioria dos conflitos. O perfil de vários conflitos contemporâneos, como o da Ex-Iugoslávia e de Ruanda, são internos e revelam toda sorte de sérias violações ao direito humanitário, além de apresentar uma administração de justiça totalmente ineficaz e indisponível. Lembre que, de um lado, não se deve confundir este tipo de conflito com situações de distúrbios ou tensões internas, tais como motins, atos isolados e esporádicos de violência ou outros atos de caráter similar (art. 8, 2, d e f) e, de outro lado, menciona o parágrafo 3º do art. 8 que a previsão deste tipo de crime não “afetará a responsabilidade que incumbe a todo governo de manter e restabelecer a lei e a ordem pública no Estado e de defender a unidade e integridade do Estado por qualquer meio legítimo”.

              Feitas estas observações, diga-se que esta categoria engloba o disposto no art. 3º comum às quatro Convenções de Genebra e outras violações graves consagradas por normas ou costumes internacionais. Com base no art. 3º das Convenções, que é um verdadeiro elo de ligação entre o direito humanitário e os direitos humanos[21], temos: i. atos de violência contra a vida e a integridade corporal, em particular o homicídio em todas as suas formas, as mutilações, os tratamentos cruéis e a tortura; ii. os ultrajes contra a dignidade pessoal, em particular os tratamentos humilhantes e degradantes; iii. a tomada de reféns; iv. as sentenças condenatórias pronunciadas e as execuções efetuadas sem julgamento prévio por tribunal constituído regularmente, que ofereça todas as garantias judiciais geralmente reconhecidas como indispensáveis.

              As demais violações graves reconhecidas pelo Estatuto para conflitos não internacionais são: i. dirigir intencionalmente ataques contra a população civil enquanto tal ou contra civis que não participem diretamente das hostilidades; ii. dirigir intencionalmente ataques contra prédios, material, unidades e veículos sanitários, e contra pessoal habilitado para utilizar emblemas previsto nas Convenções de Genebra, de acordo com o direito internacional; iii. dirigir intencionalmente ataques contra pessoal, instalações, material, unidades ou veículos participantes em uma missão de manutenção da paz ou da assistência humanitária em conformidade com a Carta das Nações Unidas, sempre que tenham o direito à proteção outorgada a civis ou bens civis, de acordo com o direito internacional dos conflitos armados; iv. dirigir intencionalmente ataques contra prédios dedicados ao culto religioso, às artes, às ciências ou à beneficência, monumentos históricos, hospitais e lugares onde se agrupam doentes e feridos, sempre que não sejam objetivos militares; v. saquear uma cidade ou praça, inclusive quando tomada por assalto; vi. cometer atos de estupro, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez forçada,  esterilização forçada e qualquer outra forma de violência sexual que constitua uma violação grave dos Convênios de Genebra; vii. recrutar ou alistar menores de 15 anos nas forças armadas ou utilizá-los para participar ativamente das hostilidades; viii. ordenar a transferência da população civil por razões relacionadas com o conflito, a menos de que assim o exija a segurança dos civis de que se trate ou por razões militares imperativas; ix. matar ou ferir a traição um combatente inimigo; x. declarar que não se dará quartel; xi. submeter pessoas que estejam em poder de outra parte no conflito a mutilações físicas ou a experiências médicas ou científicas de qualquer tipo que não sejam justificadas em razão de um tratamento médico, dental ou hospitalar da pessoa de que se trate, nem sejam levadas a cabo em seu interesse, e que causem a morte ou ponham gravemente em perigo a sua saúde; xii. destruir ou confiscar bens do inimigo, a menos que as necessidades da guerra o tornem imperativo.

              Este rol de crimes são em si mesmos suficientes para justificar este Tribunal, principalmente porque é de conhecimento de todos que essa tipificação provém de inúmeras situações reais[22].

4.4 - Crime de agressão

              O crime de agressão sempre causou polêmica na doutrina e prática internacionais.  Primeiro, a discussão girava em torno da licitude da guerra como meio de solução de controvérsias internacionais.  A concepção de "guerra justa" de Santo Agostinho, em que seria melhor os justos subjugarem os malfeitores do que o contrário, influenciou muito o pensamento ocidental, ao ponto de os humanistas "cívicos" (como Patrizi e Maquiavel) defenderem a guerra como uma opção política a ser protagonizada pelos cidadãos, enquanto dever cívico.  Essa ragione di stato seria, entretanto, contestada pelos humanistas do norte, como Erasmo, para quem toda a guerra é fraticida.

              Segundo, no plano internacional, em tom de inspiração kantiana, a guerra fora considerada universalmente como um meio ilícito de solução de controvérsia pelo Art. 2º, §4º, da Carta das Nações Unidas, embora temos que recordar o precedente do "Pacto de Briand-Kellog" (1928), de menor alcance.

              A discussão da abrangência da abstenção de recorrer à ameaça e ao uso da força, estabelecida pelo referido artigo, rendeu várias correntes doutrinárias, como a do direito de ingerência por razões humanitárias.  A confusão se dá porque essa abstenção deve ser, segundo o Art. 2º, §4º, contra a integridade territorial ou a independência política de um Estado ou outro modo incompatível com os objetivos das Nações Unidas. Discute-se, então, exceções à regra, embora entendemos que o Art. 2º, §3º, resolve a questão ao determinar que as controvérsias devem ser resolvidas por meios pacíficos, não ameaçando a paz, a segurança e a justiça.  Dessa forma, não haveria possibilidade de uso unilateral da força por um Estado, resguardando a legítima defesa e o direito de autodeterminação dos povos, assim como as faculdades do Conselho de Segurança sob a égide do cap.  VII da Carta.

              Dentro desse contexto, houve duas propostas de definição de agressão enquanto crime sob jurisdição do futuro TPI.  Uma das alternativas define agressão como os atos cometidos por um indivíduo que, como líder ou organizador, é envolvido no uso de força armada por um Estado contra a integridade territorial ou independência política de outro Estado ou em outro modo incompatível com a Carta das Nações Unidas.  A segunda alternativa define o crime de agressão como o cometido por uma pessoa que está em posição de controle ou é capaz de dirigir ações políticas ou militares em seu Estado, contra outro Estado, em infração à Carta das Nações Unidas, recorrendo à força armada e ameaçando ou violando a soberania estatal, integridade territorial ou independência política.  Sobre essa última definição, houve a proposta de acréscimo de infração ao direito internacional costumeiro.  Ademais, discute-se o rol de atos que, a princípio, caracterizaria a agressão.  Entre outros, estão as invasões, ataques, ocupações, bloqueios, permitir acesso para agressão a um terceiro Estado ou enviar bandos, grupos, mercenários.

              A diferença básica entre os dois conceitos de agressão concentra-se na vinculação estrita aos termos do Art. 2º, §4º, da Carta (primeira alternativa) ou o acréscimo da violação à “soberania estatal” a esses termos, que se funda na definição de agressão dada pela Resolução nº 3314 (XXIX) de 14 de dezembro de 1974.  Se, de um lado, cremos ser insuficiente esse conceito quando as relações internacionais são pautadas por coerções econômicas; de outro lado, várias delegações governamentais sugestionaram não incluir o crime de agressão, por vários motivos. Destacamos o argumento de imprecisão da responsabilidade individual criminal nessa seara. E, também, o argumento de possíveis confusões entre as funções do futuro TPI e as do Conselho de Segurança.

              Por esses fatores foi grande a polêmica sobre a definição do crime de agressão. Assim, o art. 5º, §1º, alínea “d”, do Estatuto, prevê o crime de agressão, mas o §2º do mesmo artigo remete a definição desse crime para futura emenda (segundo o art. 121 do Estatuto) ou revisão (prevista pelo art. 123 do Estatuto), pois durante a Conferência de Roma não houve consenso sobre a tipificação desse crime, apenas consolidando de que o tipo não deve ser contrário com o disposto na Carta das Nações Unidas.

              A controvérsia sobre este tipo de crime permanece na Comissão Preparatória para o TPI (PrepCom), que está discutindo os elementos dos crimes e as regras de procedimento e prova. Nas duas primeiras, realizadas nos dias 16 a 26 de fevereiro e 26 de julho a 13 de agosto de 1999, tem-se três propostas sobre o crime de agressão: a dos países árabes, a da Alemanha e a da Rússia. A proposta mais abrangente foi a elaborada pelos países árabes (Bahrain, Iraque, Líbano, Líbia, Omã, Sudão, Síria e Yemen), para os quais a agressão envolve da privação da autodeterminação, liberdade e independência à ameaça e uso de força armada para violar a soberania, integridade territorial, independência política ou direitos inalienáveis de outro povo. Este grupo de países elegem, ainda, uma série de situações específicas de agressão, como bloqueios e uso de mercenários e grupos irregulares[23]. No outro extremo está a proposta da Federação Russa que, de um lado, condiciona esse crime à prévia determinação de um ato de agressão pelo Conselho de Segurança e, de outro lado, limita o objeto à concepção, preparação, início e execução de uma guerra de agressão[24]. Por fim, a Alemanha propõe um meio termo, ao condicionar o crime de agressão a ataques armados contra integridade territorial ou independência política de outro Estado, segundo a Carta das Nações Unidas, ao mesmo tempo que admite ingerência do Conselho de Segurança na determinação destes atos[25]. Como vemos, há muito o que discutir sobre este tema.

5. As posições brasileiras sobre o TPI

              Antes de tratar desse assunto, importa reconhecer que o Ministério das Relações Exteriores estabeleceu constante diálogo com a sociedade civil desde momentos preparatórios à Conferência. Refiro-me em especial às respostas deferidas às demandas da IIIª Conferência Nacional de Direitos Humanos, que teve nesse particular o Movimento Nacional de Direitos Humanos e o Centro de Proteção Internacional de Direitos Humanos como representantes. Nesses contatos preliminares boa parte das reivindicações da sociedade civil eram contempladas pelo MRE, embora alguns temas polêmicos ainda estavam indefinidos, como o papel do Conselho de Segurança das Nações Unidas. Essa boa relação persistiu na Conferência, tendo a delegação brasileira comparecido na “Sudan Room”[26] logo no início da Conferência, a fim de dialogar com as ONGs.

              O Brasil, no início da Conferência, defendia a possibilidade de o promotor iniciar o processo proprio motu, tendo independência em relação aos demais “triggering parties” (Estados e Conselho de Segurança), o que era extremamente satisfatório. Tinha posição flexível em relação ao papel do Conselho de Segurança - CS, no sentido de admitir que pudesse esse órgão iniciar um processo, mas era contrário à possibilidade de o CS criar novos tribunais ad hoc e, tampouco, considerar o TPI como um órgão subsidiário daquele ou serem as investigações ou processos suspensos pelo CS, exceto em circunstâncias excepcionais, quando o CS agiria formalmente sob a égide do capítulo VII da Carta das Nações Unidas, por um período limitado de tempo, o que era razoável na avaliação das ONGs. Entretanto, o Brasil era favorável à jurisdição inerente do TPI somente para o crime do genocídio, sendo favorável ao chamado mecanismo “opt-in” para os demais crimes, a fim de favorecer a ratificação universal do Estatuto. Isso significava que, ao ratificar o Estatuto, o Estado só aceitaria a competência do Tribunal para crimes de genocídio, podendo, para os demais crimes (crimes de guerra, crimes de lesa humanidade e crimes de agressão), não reconhecer essa competência ou submeter caso a caso.

              Essa posição brasileira foi revertida publicamente em plenário no início de julho de 1998, no sentido de aceitar a competência automática do Tribunal para todos os crimes, o que muito agradou às ONGs. Posteriormente, outras duas questões permaneceram pendentes em relação ao Brasil: a extradição e a prisão perpétua.

              Uma das questões centrais discutidas em Roma, ligadas à efetividade da execução penal, foi a criação de um instituto jurídico para apresentar a pessoa acusada diante o TPI, chamado de “surrender”. Esse instrumento é similar à extradição, porém distinto, embora existiam propostas de denominar esse instituto justamente de extradição.

              No art. 28 do Draft para o estabelecimento de um tribunal penal internacional para o Apartheid e outros crimes internacionais, criado no já mencionado estudo de especialistas sobre a Convenção do Apartheid de 1973 e instrumentos conexos,[27] o conceito de “surrender”  era realmente equivalente ao de extradição. No §2º desse artigo 28, entretanto, taxativamente determina-se que não seriam obstáculos para a entrega (a) alegações de que se trata da exceção de crime político[28] , (b) que o indivíduo é nacional do Estado requerido e (c) por outras condições ou restrições impostas pelos Estados requeridos na prática de extradição em relação a outros Estados. Assim, teríamos uma situação curiosa, pois o aspecto que nos leva a considerar que a extradição e a entrega seriam equivalentes é justamente o elemento que neutraliza os efeitos nocivos dessa equivalência e marca um princípio de diferença entre os institutos. Ou, em outros termos, quando a entrega prevê os aspectos práticos da extradição, evitando empecilhos para o julgamento no então hipotético TPI (como o crime político, a proibição de extradição de nacionais e os direitos internos), iguala os institutos mas também estabelece um patamar de diferenciação para a jurisdição internacional, não permitindo escusas internas fundadas em política de extradição.

              Assim, necessitou-se firmar a posição de não admitir a confusão entre a extradição e “surrender”, o que foi claramente diferenciado no Estatuto final. A delegação brasileira, entretanto, tendo em vista a Constituição Federal de 1988, que veta a extradição de brasileiros natos e de brasileiros naturalizados antes do fato criminoso (nesse último caso com a exceção dos crimes de tráfico de entorpecentes), defendeu que não havia possibilidade de o Brasil “extraditar” os nacionais dessas categorias para o futuro Tribunal, caso fosse necessário. E, apesar de votar a favor do Estatuto no plenário final da Conferência, fez declaração de voto no sentido das dificuldades constitucionais nessa matéria.

              Essa posição foi contestada pelo presente autor, em artigo distribuído na Conferência, intitulado “The International Criminal Court: Brazil and the Question of Extradition”, pelos seguintes motivos:

a.       não se trata do antigo instituto da extradição, que se reporta a entrega de uma pessoa, submetida à sentença penal (provisória ou definitiva), de uma jurisdição soberana a outra. Trata-se de entrega sui generis, em que um Estado transfere determinada pessoa a uma jurisdição penal internacional que ajudou a construir. A Constituição brasileira certamente não se refere a esse caso especial, por impossibilidade de lógica e de vaticínio;

b.       o parágrafo 2º, do art. 5º, da CF/88, afirma de forma categórica que os direitos e garantias previstos na Constituição brasileira não excluem outros decorrentes do sistema ou do regime por ela adotados ou, ainda, provindo dos tratados em que o Brasil seja parte. O Tribunal Penal Internacional está sendo formado mediante um tratado, o que significa dar-lhe recepção constitucional. Sabemos, é verdade, que o Supremo Tribunal Federal nega arbitrariamente esse dispositivo constitucional, determinando que os tratados de direitos humanos ou humanitário não se diferenciam dos demais tratados e, portanto, possuem o mesmo status de lei federal, o que significa dizer que uma lei posterior dessa natureza pode derrogar tratados ratificados anteriormente pelo Brasil. Entretanto, optamos pelo concebido na Constituição, e não no imposto por interpretação;

c.       as disposições transitórias da CF/88 propugnam a criação de um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos, enquanto princípios constitucionais direcionam as relações internacionais brasileiras mediante a prevalência dos direitos humanos. Embora o Tribunal Penal não seja exclusivamente um tribunal de direitos humanos[29], possui aspectos intrínsecos aos mesmos e, o que é importante, vai de encontro com o projeto constitucional brasileiro.

              Denunciamos, então, a contraditória e cômoda posição brasileira, evitando que criminosos brasileiros fossem apresentados ao Tribunal e ao mesmo tempo impedindo que o Brasil se transformasse em um reduto de criminosos estrangeiros.

              Assim, o art. 102 do Estatuto diferencia os termos “surrender” de “extradition”, sendo o primeiro a condução de uma pessoa de um Estado ao Tribunal, de acordo com o Estatuto, e o segundo a condução de uma pessoa de um Estado a outro, de acordo com tratados, convenções ou legislação nacional. Ressalta-se que a execução penal, mediante acordo entre os Estados e o TPI, poderá ser no Estado que entrega. Ora, é inconcebível este tipo de situação na extradição.

              O Tribunal Penal Internacional é um produto do esforço conjunto e democrático dos Estados, das Organizações Internacionais e das ONGs. Portanto, é único, não possui paralelo histórico, significando a primeira jurisdição internacional permanente de caráter penal, que de forma não seletiva e desvinculada de uma guerra específica procura por fim a era de atrocidades que presenciamos. Como o próprio preâmbulo do Estatuto menciona: “atrocidades que desafiam a imaginação e comovem profundamente a consciência da humanidade”.

              A nossa Constituição Federal é perfeitamente adequada ao Estatuto do TPI, em especial pela abertura do §2º, do Art. 5º, mas sobretudo pela principiologia que a rege e orienta toda a sua estrutura segundo a dignidade humana, paz, direitos humanos e direitos fundamentais. O TPI é uma necessidade, e não sobreposição. É a respiração de uma Constituição como a nossa, pois o TPI só atuará se ela for ultrajada. Aliás, pode significar a respiração das pessoas que aqui vivem e sobrevivem, e não das autoridades e poderosos que aqui são facínoras.

              A proposta de emenda constitucional que ora apresentamos é a expressão desse espírito, afirmando a construção garantista e humana do nosso sistema jurídico, ao resguardá-lo com as possibilidades do
TPI. A PEC em questão tem o seguinte teor:

 “Art. 5º [...] §3º - A República Federativa do Brasil poderá reconhecer a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, nas condições previstas no Estatuto aprovado em Roma no dia 17 de julho de 1998.”

              Sobre o outro problema constitucional (prisão perpétua), diga-se que segundo o art. 77 do Estatuto, uma pessoa condenada, por algum crime de competência do Tribunal, poderá ser reclusa por um período não superior a 30 anos (o mesmo limite será imposto em caso de cometimento de mais de um crime). Todavia, em casos de extrema gravidade do crime e relevando as características pessoais do condenado, a reclusão poderá ser de perpetuidade. A prisão perpétua é a exceção da exceção, pois a competência do TPI sempre diz respeito a crimes graves (é uma condição de admissibilidade) e a extrema gravidade deve ser entendida como situação limite.

              Um exemplo recente dessa situação limite foi a decisão histórica do Tribunal Penal Internacional para Ruanda, proferida no dia 4 de setembro de 1998. Pela primeira vez um tribunal penal internacional aplicou a Convenção sobre o Genocídio de 1948, ao condenar Jean Kambanda à prisão perpétua. Réu confesso, Kambanda foi ministro do governo provisório de Ruanda em 1994, quando cerca de um milhão de pessoas foram assassinadas. O Tribunal Ad Hoc de Ruanda determinou a pena máxima em razão da natureza dos crimes e do cargo ocupado por Kambanda.

              Além de prevista para situações limites, a prisão perpétua disposta no Estatuto não é perpétua em todos os seus termos, já que o §3º, do art. 110, prevê a revisão da pena após 25 anos de cumprimento, a fim de saber se essa pode ser reduzida. Neste caso, o recluso poderá ter sua pena reduzida se uma ou mais condições estiverem presentes (§4º, do art. 110): a) O recluso manifestou, desde o princípio e de forma continuada, vontade de cooperar com o Tribunal em suas investigações e processo; b) O recluso facilitou, de forma voluntária, a execução das decisões e ordens do Tribunal em outros casos, em particular auxiliando na localização de bens sobre os quais incidam multas, seqüestro ou reparação que possam ser utilizados em benefício das vítimas; ou c) Outros fatores previstos nas Regras de Procedimento e Prova que permitam determinar uma mudança nas circunstâncias suficientemente clara e importante para justificar a redução da pena. E se durante tal revisão o  TPI não alterar a pena, há possibilidade de voltar a examinar a questão posteriormente (§5 do mesmo art. 110).

              Apesar de a prisão perpétua ser prevista nestas condições e, para muitos crimes previstos na competência do Tribunal, o Brasil prever pena de morte por fuzilamento (ver Código Penal Militar, Livro II, Dos Crimes Militares em Tempo de Guerra, arts. 355-408), devemos lutar, após nossa ratificação, para que se emende ou revise o Estatuto (arts. 121 e 123, respectivamente), no sentido de abolir este tipo de pena, que reputo desumana em si mesma.

              Importa considerar que a diplomacia brasileira e boa parte da intelectualidade deste país demonstrou claro ânimo, consentimento e desejo, em relação à ratificação do TPI pelo Brasil, no seminário oficial do Ministério das Relações Exteriores sobre o assunto, organizado em conjunto com o Conselho da Justiça Federal[30]. E por este fato a sociedade civil brasileira agradece, principalmente porque esse processo de discussão, que incluiu outros seminários e também audiências públicas na Câmara dos Deputados, culminou na inicialmente mencionada assinatura do Estatuto pelo Brasil. Esperamos, agora, que as convicções do Executivo, após acalorado e profundo debate, inspirem a pronta aprovação deste Estatuto pelo Congresso Nacional.

              Por fim, acredito que a construção do TPI é um dos mais belos projetos construídos pela humanidade, no sentido que o poeta pode nos dar:

Belo porque é uma porta

abrindo-se em mais saídas.

Belo como a última onda

que o fim do mar sempre adia

  João Cabral de Melo Neto[31]


[1] Assinado pelos Estados Unidos, Grã-Bretanha, França e União Soviética, em 8 de agosto de 1945. Estabelecia o Tribunal Militar Internacional, a fim de julgar crimes contra a paz (v.g., envolvendo planejamento, instigação e provocação de agressão), crimes de guerra (v.g., contra direitos e costumes humanitários - Convenções de Haia, geralmente reconhecidos pelas forças militares de nações civilizadas) e crimes contra a humanidade (v.g., extermínio racial, étnico e religioso; atrocidades em larga escala contra a civis).

[2] Instrumento da cúpula dos Aliados (“Allied Control Council”), promulgado em 20 de dezembro de 1945.

[3] O “International Military Tribunal for the Far East” teve por base uma carta promulgada pelo General Douglas MacArthur, comandante das Forças Aliadas, em 19 de Janeiro de 1946, inspirada no “London Agreement”.

[4]  Sobre os tribunais de Nuremberg e do Japão, bem como o direito internacional humanitário, ver MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos Humanos e Conflitos Armados. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1997.

[5] LAWYERS COMITTEE FOR HUMAN RIGHTS. Establishing an International Criminal Court: Major Unresolved Issues in the Draft Statute. New York: LCHR, International Criminal Court Briefing Series, volume I, number I, august, 1996.

[6] O Brasil ratificou este tratado em 28 de setembro de 1989.

[7] Ver Universal Jurisdiction: 14 principles on the effective exercise of universal jurisdiction. London: Amnesty International, may 1999, AI Index: IOR 53/01/99.

[8] O TPI terá jurisdição somente sobre crimes cometidos após sua entrada em vigor e, para os Estados que ratificarem após este fato, só exercerá suas faculdades após este consentimento (ver art. 11).

[9] HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos: o breve século XX: 1914-1991. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 57.

[10]  Aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, res. 260 A (III).

[11]  O preceito que coloca o genocídio como um crime passível de ser cometido em tempos de guerra e de paz é o art. 1º da mesma Convenção.

[12] Doc. E/CN.4/1426, 1981: Study on Ways and Means of Ensuring the Implementation of Internacional Instruments Such as the International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid, Including the Establishment of the International Jurisdiction Envisaged by the Convention.

[13] Ver doc G. A., 50th Sess., Supp. No. 22, A/51/22, 1996. Report of the Ad Hoc Comittee on the Establishment of an International Criminal Court, Volume II.

[14] Refiro-me à Opinião Consultiva da CIJ, emitida em 28 de maio de 1951, sobre Reservas à Convenção para a Prevenção e a Sanção do Delito de Genocídio. Nessa oportunidade a CIJ afirmou que: “As origens da Convenção indicam que as Nações Unidas tinham a intenção de condenar e sancionar o genocídio como “um crime do direito internacional” que consiste em uma negação do direito de existência a grupos humanos inteiros, negação que comove a consciência humana, causa uma grande perda à humanidade e é contrária à lei moral e ao espírito e objetivos das Nações Unidas (resolução 96 (I) da Assembléia Geral, 11 de dezembro de 1946). A primeira conseqüência que deriva desse conceito é que os princípios implícitos nessa Convenção são princípios reconhecidos pelas nações civilizadas como vinculantes para os Estados, ainda quando não exista uma obrigação convencional”.

[15] Ver doc G. A., 50th Sess., Supp. No. 22, A/51/22, 1996., Volume II.

[16] BASSIOUNI, Cherif. Crimes Against Humanity in International Law. 1992, p. 168.

[17] Sobre detalhes da definição desse crime no Estatuto do Tribunal e em outros instrumentos internacionais, ver JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Crime do Desaparecimento Forçado de Pessoas: aproximações e dissonâncias entre o sistema interamericano de direitos humanos e a prática brasileira. Brasília: Brasília Jurídica, 1999.

[18] Doc. G. A., 51st Sess., Supp. No. 22, A/51/22, 1996.

[19] McCORMACK, Timothy L. H. From Sun Tzu to the Sixth Comittee, p. 31-63. In The Law of War Crimes: National and International Approaches. Neetherland: Kluwer Law International, 1997.

[20] Inspirado principalmente no Art. 50 da Convenção para a Melhoria da Sorte dos Feridos e Enfermos dos Exércitos em Campanha, no Art. 51 da Convenção para a Melhoria da Sorte dos Feridos, Enfermos e Náufragos das Forças Armadas no Mar, no Art. 130 da Convenção Sobre o Tratamento aos Prisioneiros de Guerra e no Art. 147 da Convenção Sobre a Proteção das Pessoas Civis em Tempos de Guerra.

[21] CANÇADO TRINDADE et alli. As Três Vertentes da Proteção Internacional dos Direitos da Pessoa Humana. San José, Costa Rica / Brasília: IIDH, CICV, ACNUR, 1996, p. 69.

[22] Sobre a violência contra a mulher em conflitos armados ver SAJOR, Indai Lourdes (ed.). Common Grounds: violence against women in war and armed conflict  situations. Asian Center for Women´s Human Rights, 1998.

[23] Ver doc. Pcnicc/1999/dp. 11, 26 february 1999.

[24] Ver doc. Pcnicc/1999/dp. 12, 29 july 1999.

[25] Ver doc. Pcnicc/1999/dp. 13, 30 july 1999

[26] A “Sudan Room” é uma sala da sede da FAO (local da Conferência), onde a CICC (Coalização de ONGs para o estabelecimento do TPI) estabeleceu-se e, por via de consequência, transformou-se numa espécie de quartel-general das ONGs credenciadas para a Conferência.

[27] Doc. E/CN.4/1426, 1981.

[28] Lembre que o art. VII da Convenção de Genocídio de 1948 determina que, para efeito de extradição, o genocídio não seria considerado delito político, como de resto os demais crimes previstos nesse “draft” eram protegidos por cláusulas similares em algum tratado já existente na época.

[29] Pois também envolve o direito internacional humanitário.

[30] Seminário Internacional realizado no Superior Tribunal de Justiça, entre os dias 8 a 10 de Setembro de 1999, e intitulado “O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira”.

[31] NETO, João Cabral de Melo. Morte e Vida Severina e outros poemas em voz alta. 31ª ed. Rio de Janeiro: Ed. José Olympio, 1992, p. 111.


O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL,
A PENA DE PRISÃO PERPÉTUA E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
Sylvia Helena Helena F. Steiner

            Em  tema tão controvertido, como o que se refere à previsão, pelo Estatuto do Tribunal Penal Internacional, da pena de prisão perpétua, vejo como necessário, primeiramente,  tecer algumas considerações sobre as discussões havidas durante a elaboração de suas regras. E, antes de qualquer considerção, acho necessário  deixar claro que num artigo, dada a própria exiguidade de espaço de que dispomos para expor nossas idéias, não pode haver a pretensão de se esgotar a matéria, e nem sequer, diga-se, de aprofundar de tal modo as reflexões que estas traduzam toda nossa análise sobre o tema. Assim, estas notas devem ser interpretadas como, realmente, notas que são.

            A primeira observação que desejo fazer é sobre o fato de que, desde o início das discussões acerca da criação de um Tribunal Penal Internacional  permanente, a Comissão de Direito Internacional da ONU, e depois o Comitê Preparatório criado pela Assembléia Geral, preocuparam-se em não privilegiar nenhum dos principais sistemas judiciais existentes, aqueles com raízes no common law e aqueles com raízes na civil law. Em outras palavras, nos principais sistemas jurídicos vigentes, os primeiros congregando parte dos países de tradição anglo-saxônica, e, o segundo, os países com raízes no direito romano, como o nosso. Não se buscava, em verdade, criar um sistema híbrido, mas sim um sistema de regras original, novo, específico para regular a estrutura de uma Corte internacional com perfil desvinculado de quaisquer Estados.

            A proposta, no entanto, no meu entender, não vingou de todo, pois verifica-se na verdade que houve uma tentativa de conciliação entre institutos próprios do sistema do common law e outros próprios do sistema da civil law. Esse casamento forçado, em diversos dispositivos do Estatuto, demonstrou não ter dado certo, como aliás não daria qualquer casamento forçado.

            No que diz especificamente com a previsão das penas a serem impostas, a discussão surgida após a apresentação do projeto elaborado pela Comissão de Direito Internacional foi justamente sobre a ausência de previsão da pena capital.

            Em verdade, como bem resumido por Norberto Bobbio[1], duas são as grandes correntes que antepõem suas concepções sobre a justificativa da pena de morte: uma, a que se assenta numa concepção chamada ética, para a qual a pena de morte é decorrência da regra de justiça. Tem caráter retributivo. A pena é justa. Outra, a concepção chamada utilitarista, para a qual a pena de morte só se justifica se provar-se que é útil, quer para fins de prevenção geral, quer para fins de prevenção especial, quer para a defesa social.

            Tenho que, dentro dessa perspectiva jusfilosófica, os países com tradição assentada no common law são os que mais frequentemente compartilham a idéia de que a pena de morte é justa. Não importa se é útil, ou se é necessária. É apenas justa. É a medida da justa retribuição.

            Não vejo outro motivo para a discussão que se abriu, no seio da Comissão Ad Hoc e depois do  Comitê Preparatório, à vista do projeto elaborado pela Comissão de Direito Internacional da ONU, o qual não previa a pena de morte. Muitas das delegações sustentavam, e isso prosseguiu inclusive nas discussões havidas durante a Conferência de Roma, que sem a possibilidade de se aplicar a pena de morte os objetivos e a credibilidade da Corte seriam abalados. Seu ponto de apoio era a sustentação do fato de que a gravidade dos crimes a serem julgados pela Corte seria reforçada com a previsão da pena de morte. Insistiam essas delegações em que não havia nenhuma proibição, sequer recomendação contra a pena de morte, derivada dos costumes de direito internacional. A pena de morte seria, na perspectiva dessas delegações, a pena justa.

             A nosso ver, no entanto, a oposição  derivava muito mais do fato de entenderem, essas delegações, que a não previsão da pena de morte poderia ser interpretada como um progressivo desenvolvimento do costume internacional no sentido da proscrição dessa pena.

            De outro lado, os delegados de países com sistemas mais assentados na civil law, e que portanto têm uma visão diferente das finalidades da pena - muito mais num sentido utilitário do que retributivo - invocaram o fato de que, quer países  signatários do Protocolo Adicional ao Pacto de Direitos Civis e Políticos, quer os países americanos signatários da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, e os europeus signatários da Convenção Européia,  tinham um compromisso internacional no sentido da abolição da pena de morte, ou ao menos de sua não extensão a outros delitos.  A prevalecer a previsão de tal pena no Estatuto, não poderiam eles ser signatários da Convenção de Roma, nem tampouco colaborar com a obrigação da entrega de pessoas à Corte se esta pudesse condená-los à pena de morte.

            Como também se discutia a inclusão da pena de prisão perpétua, esta sim prevista no projeto da Comissão de Direito Internacional,  algumas delegações entenderam que a manutenção deste tipo de pena seria necessária, no sentido de mostrar, às delegações que insistiam na inclusão da pena morte, alguma flexibilidade, para alcançar-se um acordo. Ressalte-se que discussões sobre a pena de prisão perpétua têm sido tema frequente, mesmo porque há considerável doutrina que considera tal punição contrária ao princípio de humanidade das penas, defendido nas instâncias internacionais.

            Portugal, e os países ibero-americanos, foram os grandes opositores da inclusão não só da pena capital, mas também da pena de prisão perpétua no Estatuto do Tribunal.

            No entanto, venceu a corrente conciliadora. Assim, as negociações levaram  à aceitação da manutenção, no Artigo 77 de seu texto, da pena de prisão perpétua, em troca da não inclusão da pena capital.

            Por seu lado, os detratores da pena de prisão perpétua fizeram constar tal pena como exceção, a ser aplicada apenas em casos de excepcional gravidade dos crimes ou de circunstâncias individuais do criminoso, além de  cláusula mandatória de revisão da pena , após 25 anos de seu cumprimento - Artigo 110 do Estatuto. Caso indeferida a revisão, a Corte se obriga a proceder a novas e sucessivas revisões periódicas, na forma ainda a ser regulamentada pelas Regras de Procedimento e Prova que estão sendo discutidas junto à Comissão Preparatória - PrepCom.

            Entendi necessário esse pequeno histórico, tirado da excelente obra organizada por Roy S. Lee[2],  a fim de que possamos compreender que a manutenção da previsão da pena de prisão perpétua no Estatuto  deu-se muito mais por necessidade, para evitar-se um maior confronto com as delegações que insistiam na inclusão da pena de morte, o que vem bem a demonstrar que grande parte das nações ainda vê nas  penas mais severas a única forma de justa retribuição aos crimes mais graves. 

            Cumpre ainda lembrar que, por decisão da maioria das delegações, mais uma vez aquelas mais afinadas com o sistema da common law, a aplicação das  penas previstas no Estatuto fica a critério dos Juízes, que têm poder discricionário para escolher, dentre as espécies previstas, a pena a ser aplicada. Nenhum dos delitos previstos no Estatuto traz pena específica cominada, à semelhança dos previstos nos estatutos dos Tribunais ad hoc de Ruanda e da extinta Yugoslavia.  Tal forma de cominação de penas, totalmente estranha às nossas tradições, tem igualmente sido interpretada – sem razão -  como ofensiva ao princípio de individualização das penas.

            Após esse breve passeio pela história de um debate que resultou, a nosso ver, na infeliz e injustificável inclusão da pena de prisão perpétua no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, resta expor nosso entendimento acerca da compatibilidade ou não de tal previsão com nosso texto constitucional. Essa, afinal, a tarefa para a qual fomos desafiados.

            Acredito que não haja uma resposta simples, fácil, detectável de pronto. Qualquer que seja a matéria em discussão, a própria essência da ciência do direito reside na interpretação. Direito é interpretação. A norma não é a decomposição de uma verdade posta. A norma é o que nela interpretamos.

            Em verdade, o que me proponho a fazer aqui é dar início a algumas reflexões, necessárias para que possamos compreender o modelo de sistema penal proposto pelo Estatuto do TPI, em confronto com um modelo por nós mais conhecido e tido por ideal e justo.

            Não pretendo, mesmo porque não me habilito para fazê-lo, entrar no discurso filosófico. Como operadores do direito , acabamos criando o hábito de buscar respostas nas normas, muito mais do que nos valores que lhes dão sustentação.

            A primeira e importante observação necessária é a de que a ratificação do Brasil ao TPI não implica, jamais poderá implicar, em defesa da pena de prisão perpétua.

            A Constituição Brasileira prevê um extenso e cuidado rol de direitos e garantias fundamentais no seu artigo 5º. Por força do artigo 60, pár.4º, inc.4, sequer proposta de emenda constitucional tendente a abolir direitos e garantias individuais pode ser objeto de deliberação.  Assim, à primeira vista, o inciso XLVII, ‘b’, do art. 5º da CF, que proscreve a pena de prisão perpétua, geraria a incompatibilidade do texto do Artigo 77 do Estatuto, a impedir a ratificação do Brasil.

            Não vejo como tão simples a equação.

            Primeiramente, e dentro da mais tradicional doutrina constitucionalista, é de se lembrar que os princípios, sempre, prevalecem sobre as regras. E é princípio da República Federativa do Brasil reger-se, nas suas relações internacionais, pela prevalência dos direitos humanos          ( art. 4º, II ). Não há que se esquecer que o país tem por um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana ( Art. 1º, III ). Nem como esquecer-se, ainda, que ao rol de direitos e garantias fundamentais agregam-se os direitos e garantias previstos nos tratados internacionais dos quais o país seja parte ( Art. 5º, pár.2º)

            Nas relações internacionais, pois, é princípio constitucional reger-se o país pela prevalência dos direitos humanos.  Não vem  desvinculada de respaldo principiológico a norma inserta no art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que aduz que o Brasil propugnará  pela criação de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos. Não é esta uma norma programática despida de qualquer conteúdo principiológico. Ao contrário, aponta para uma das  formas pela qual se realizará o conteúdo do princípio.

            Ora, já numa primeira visão panorâmica sobre princípios constitucionais expressos - formalmente e materialmente constitucionais, pois - se depreende que o país compromete-se, na ordem internacional, com a adoção de medidas de preservação de direitos fundamentais, e propugna pela criação de um tribunal internacional que apure violções ad direitos humanos.

            O Preâmbulo do Estatuto, embora não tenha o caráter obrigacional de suas disposições, aponta para o TPI como meio de preservação e restabelecimento da comunidade internacional frente a ameaças decorrentes dos mais graves crimes contra os direitos fundamentais, de transcendência internacional. O fim da impunidade, e a prevenção de novos crimes, são objetivos reafirmados pelos signatários do Estatuto. Portanto, tem o TPI inegavelmente o perfil desse  Tribunal Internacional de Direitos Humanos previsto no Artigo 7º do ADCT, e seus objetivos traduzem a prevalência, na ordem internacional, da proteção de tais direitos.

            Em si mesmo, pois, o Tribunal Penal Internacional não só atende a um princípio constitucional, como o Brasil se coloca como incentivador de sua implementação.

            Essa a linha da primeira reflexão que proponho aos estudiosos da matéria. A criação de um Tribunal Penal Internacional de direitos humanos é princípio expresso em nossa Constituição. Assim, regras específicas contidas no texto constitucional devem ser interpretadas de molde a se conformar com o princípio de que decorrem. Não o inverso: não se pode privilegiar a regra, em detrimento do princípio

            Vejo assim que, ao propugnar pela criação de um Tribunal Penal Internacional de direitos humanos, não poderia o constituinte , à evidência, condicionar-lhe a estrutura, organização e funcionamento ao modelo e semelhança dos tribunais internos. Regendo-se nas suas relações internacionais pela prevalência dos direitos humanos, a existência de normas de direito interno diversas daquelas previstas numa Corte internacional não poderia levar a um juízo de incompatibilidade, quer formal,  muito menos substancial, por uma questão de lógica.

            Numa segunda ordem de reflexões, vejo que o constituinte, ao formular o elenco de direitos e garantias previsto no art. 5º, mais especificamente o regime penal contido nas regras dos incisos XLV, XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX, não poderia ter em conta  senão as relações entre o Estado, através de seus órgãos repressivos, e o indivíduo que, nos termos do princípio da territorialidade, houver cometido delito no território nacional ou nas suas extensões, como  previsto em lei.

            As normas de direito penal da Constituição regulam o sistema punitivo interno. Dão a exata medida do que o constituinte vê como  justa retribuição. Não se projeta, assim, para outros sistemas penais aos quais o país se vincule por força de compromissos internacionais.

            Aliás, esse já fôra o entendimento do eminente Ministro Francisco Resek, no julgamento da Extradição nº 426 - tida como leading case - em que o Supremo Tribunal Federal deferiu extradição de estrangeiro a Estado requerente no qual se aplicaria a pena de prisão perpétua, sem condições ( RTJ 115/969). Em seu judicioso Voto, o eminente internacionalista já afirmava que “(...) no que concerne ao parágrafo 11 do rol constitucional de garantias” ( e aqui o Magistrado se referia ao rol de direito e garantias fundamentais do art. 153 da Constituição anterior, e que dizia respeito à proibição de penas de prisão perpétua) “ele estabelece um padrão processual no que se refere a este país, no âmbito especial da jurisdição desta República. A lei extradicional brasileira, em absoluto, não faz outra restrição salvo aquela que tange à pena de morte. (...) O que a Procuradoria Geral da República propõe é uma extensão transnacional do princípio inscrito no parágrafo 11 do rol de garantias.”

            No mesmo julgamento, o não menos iminente Ministro Sidney Sanches afirma: “(...) O parágrafo 11 do art. 153 da Constituição Federal, a meu ver, visou impedir apenas a imposição das penas ali previstas ( inclusive a perpétua) para os que aqui tenham que ser julgados. Não há de ter pretendido eficácia fora do país.”

            Na Extradição n. 669.0, o eminente Ministro Celso de Mello, trazendo precedente da lavra do respeitado Ministro Sepúlveda Pertence, dele transcreve: “(...) A questão da imposição das penas privativas de liberdade, tais como abstratamente definidas na legislação de New Jersey, traduz opção judicial peculiar ao ordenamento jurídico daquele estado-membro da União norte americana. Nesse contexto, não se pode impor, no plano das relações extradicionais entre estados soberanos, a compulsória submissão da parte Requerente ao modelo jurídico de aplicação de penas vigente no âmbito do sistema normativo do estado a quem a extradição é solicitada”. Em seu Voto, o relator conclui: “(...) A forçada importação de critérios ou de institutos penais não se legitima em face do direito das gentes nem se justifica á luz de nosso próprio sistema jurídico.” ( RTJ 133/1097).

            Tais precedentes são ora trazidos apenas para demonstrar a sensibilidade de nossa Corte Superior no sentido de afirmar a aplicação territorial de nossa lei penal. Não diversa a situação, como ora se apresenta, de ter-se à vista ordenamento que provém seuqer de outro Estado soberano, mas de órgão supranacional,  cujas regras jamais poderiam ser tidas por incompatíveis com nossas regras internas pelo simples fato de que se aplicam por órgãos jurisdicionais distintos.

            Já por essa reflexão, também, não vejo como possam quaisquer institutos de direito penal interno, ainda que com status constitucional, serem opostos como barreiras intransponíveis à submissão do país a um sistema penal internacional.

            Mas não é só.

            A ordem jurídica, interna ou internacional, é dinâmica. E não se pode cogitar de um princípio, ou de uma norma, dissociado do valor que lhe é subjacente, ou de que é decorrente. Em outras palavras, uma norma jurídica não subsiste só por sua existência formal, mas também pelo seu conteúdo substancial. Nessa medida, a própria Constituição , mesmo sem revisão ou emendas que lhe alterem a forma, pode assumir novos conteúdos decorrentes de um câmbio no conteúdo material dos direitos envolvidos. Assim, alguns autores resumem esse fenômeno como sendo aquele em que há um processo informal de mudança na Constituição, por meio do qual seriam atribuídos novos conteúdos, novos sentidos não expressos na letra das normas. Tais mudanças adviriam, pois, a partir de mudanças na realidade, e seriam reconhecidas através, a exemplo, de nova interpretação do texto constitucional.

            Essas mutações podem alterar o conteúdo material de normas constitucionais, e são constitucionais na medida em que não afrontem princípios, nem arranhem as chamadas reservas materiais ou reservas de justiça, nem causem trauma ao sistema. E decorrem da interpretação, de uma nova construção jurisprudencial, da mudança dos usos e costumes, de práticas governamentais e, aqui convergimos, da implementação da normativa internacional.

            Em mais simples anotações, tenho que a construção, normativa ou decorrente dos usos e costumes, de um arcabouço jurídico internacional, pode trazer alterações materiais à Constituição. E, no caso, na criação de um Tribunal Penal Internacional, inexistente à época da promulgação do texto da lei maior, mas prevista em suas disposições finais transitórias, reflete-se esse poder  difuso para provocar alteração no conteúdo da Constituição.

            Não haveria assim, nas disposições estatutárias, qualquer incompatibilidade com o texto da lei maior, na medida em que a proibição da pena de prisão perpétua restringiria o legislador interno, e tão somente ele. De outro lado, a afirmação do princípio da prevalência dos direitos humanos no plano internacional, e da disposição constitucional de se  propugnar pela criação de um tribunal internacional de direitos humanos, levam ao entendimento de que as normas do Estatuto desse tribunal podem operar mutações substanciais no texto constitucional, que passa assim a abrigá-las sem a necessidade de qualquer alteração formal em seu texto, e sempre desde que se conformem com suas reservas materiais.

            Por fim, e como último argumento para reflexão, lembro que o próprio texto constitucional, no mesmo rol de direitos e garantias do art. 5º, prevê a exceção da pena de morte, para os crimes militares cometidos em tempo de guerra ( Art. 5º, XLVII, ‘a’).

            A leitura do texto do Código Penal Militar ( Decreto Lei 1001, de 21.10.69), nos traz a triste visão de um extenso rol de delitos punidos com pena capital. A traição ( art. 355), a fuga ( art. 365), o dano em bens de interesse militar ( art. 384), o abandono de posto ( art. 390) são alguns exemplos. Prevê, ainda, alguns delitos cujas condutas típicas são semelhantes às que vêm elencadas no rol do Artigo 8 do Estatuto, ou no Artigo 3 Comum das Convenções de Genebra, que descreve os crimes de guerra. Também, a exemplo, pune nosso Código Penal Militar, com a pena de morte, os crimes de genocídio  ( art. 401 ), e de violência sexual ( art. 407), este quando houver o resultado morte. Veja-se que não distante de diversas definições típicas trazidas pelo Estatuto, as quais, apenas em situações excepcionais, poderiam ser punidas com a pena de prisão perpétua. Portanto, nossa legislação interna, ao abrigo de dispositivo constitucional, prevê pena muito mais severa que aquela trazida pelo Estatuto para algumas figuras típicas análogas.

            Ainda recentemente, o Brasil ratificou o segundo Protocolo Adicional da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o qual, em seu Artigo 2, reafirma que os Estados signatários se comprometem com a abolição da pena de morte, ressalvando-se, no entanto, sua previsão aos casos de crimes de guerra.

            Não há, pois, uma restrição moral ou substancial do constituinte contra a pena de morte em casos de crimes cometidos em situação de guerra, embora, nesse caso, tenha o Brasil assumido inclusive obrigações internacionais no sentido de não ampliar as hipóteses previstas. Diante dessa constatação, reforça-se a idéia de que a previsão restritiva à pena de prisão perpétua, dirigida ao legislador ordinário interno, não oferece resistência à apenação de crimes internacionais, em tudo assemelhados aos crimes cometidos em tempo de guerra - aqui compreendidas as situações de conflito previstas no Estatuto do TPI - que poderiam inclusive, na legislação interna, serem punidos com a pena capital.

            Sem a pretensão de ter trazido soluções às controvérsias, espero que estas reflexões possam contribuir, ao menos, para que prossiga um debate sério e desapaixonado sobre a importância do Tribunal Penal Internacional, e a necessidade de o Brasil ratificar seus Estatutos aceitando-lhe a competência. A aceitação das competências de uma corte internacional de direitos humanos é princípio constitucional, e o princípio, como sabido, deve ser levado em conta como principal critério de interpretação e integração do texto constitucional[3].

            Sempre oportuno lembrar que o controle internacional sobre a ação dos Estados é garantia da promoção dos direitos e garantias fundamentais, como afirmou Fabio Comparato[4], já que a proteção das pessoas contra os mais graves crimes de transcendência para toda a comunidade internacional não pode ser interpretado como assunto de exclusivo interesse doméstico.

            A leitura dos diversos dispositivos do Estatuto do Tribunal Penal Internacional demonstra que ele adota o ideário garantista. Não deixa de preocupar-se com os princípios garantistas da legalidade dos delitos e das penas, da irretroatividade, da culpabilidade. Em seu Artigo 67 elenca extenso rol de garantias processuais, sob determinados aspectos mais detalhistas inclusive do que várias das normas processuais de nossa legislação interna.

            Não se pode, diante de todo esse conteúdo, afirmar que a previsão da pena de prisão perpétua - expurgada, com razão, de nosso ordenamento interno - traduz a consagração de um tribunal alheio aos princípios garantistas do direito  penal moderno.

            De qualquer forma,  aliando-se o reconhecimento da existência de mutação constitucional decorrente da criação de um tribunal internacional de direitos humanos pelo qual o constituinte propugnava,  ao fato de abrir o próprio texto constitucional possibilidade de apenação inclusive mais grave a crimes previstos igualmente no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, vejo como possível a ratificação imediata do Estatuto de Roma, sem que com isto se esteja infringindo quaisquer de suas disposições de proteção a direitos fundamentais.


[1] BOBBIO, Norberto,  A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus Editora, 1992.

[2]  EINAR FIFE, Rolf,  “Penalties” , in  The International Criminal Court - The Making of the Rome Statute. Kluwer Law International, 1999.

[3] BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1998.

[4] referido por WEIS, Carlos, Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 1999.

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