FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA
ALAMEDA DA UNIVERSIDADE 1699 LISBOA CODEX

SEMINÁRIO INTERNACIONAL SOBRE O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL  

SUMÁRIO DA
INTERVENÇÃO DE JORGE MIRANDA (UNIVERSIDADE DE LISBOA)  

EM BRASÍLIA, EM 30 DE SETEMBRO DE 1999 I  

O CONTEXTO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

1.      O DIREITO INTERNACIONAL EM TRANSIÇÃO

A)      As grandes tendências desde a segunda guerra mundial e acentuadas nos últimos anos:

1.  Universalização

2.  Regionalização

3.  Institucionalização

4.  Funcionalização

5.  Humanização

6.  Objectivação

7.  Codificação

8.  Jurisdicionalização

Com particularíssimo relevo para o que aqui interessa, a humanização e a jurisdicionalização.

B)            Necessidade, todavia, de não tomar estas tendências como irreversíveis ou irreversivelmente positivas; e necessidade também de não as tomar desligadas de factores contraditórios da vida internacional (entre os quais, os continuados desequilíbrios Norte-Sul, os riscos da globalização, as deficientes estruturas das Nações Unidas e o peso das grandes potências).

2.      O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DO HOMEM

A)      A relevância jurídico-internacional da pessoa humana:

- da protecção diplomática à protecção humanitária e à protecção internacional

- protecção internacional dos direitos do homem e subjectividade internacional do indivíduo

- protecção internacional e soberania dos Estados

- protecção internacional e concepções políticas e civilizacionais; a necessidade de congregar universalidade e multiculturalismo

- necessidade de distinguir diferentes estratos de direitos (dos direitos pessoais aos políticos e aos econômicos e sociais)

B)     As normas do Direito internacional de direitos do homem:

- A Declaração Universal e o jus co-gens

- Os tratados de direitos do homem e as suas características (tratados multilaterais,- com restrições quanto a reservas e só com as derrogações neles expressamente admitidas)

- As funções das normas: de garantia e de reforço do Direito interno, por um lado, e, por outro lado, de impulso e de transformação

- As formas de protecção: as formas diplomáticas e as institucionais; o acesso directo do indivíduo a instâncias internacionais; as sanções

C)     Direito internacional dos direitos do homem e Direito constitucional: necessária interpenetração.

3.      O DIREITO INTERNACIONAL PENAL DOS DIREITOS DO HOMEM

A)  Direito internacional penal como estádio mais avançado da protecção internacional dos direitos do homem:

- Factores de desenvolvimento - desde Nuremberga e Tóquio aos Tribunais internacionais para a Ex-Jugoslávia e o Ruanda e ao Tribunal Penal Internacional

- A universalidade dos bens jurídicos e o princípio de subsidiariedade ou de complementaridade frente às jurisdições estatais

- Os factores favoráveis (a criação de uma opinião pública internacional, com o apoio da globalização televisiva e informática) e os desfavoráveis (para lá das resistências estatais, as dificuldades de implantação).

B)            O Estatuto do Tribunal Penal internacional:

- O Estatuto como texto complexo, com normas simultaneamente penais, processuais penais, judiciárias, penitenciárias e de cooperação judiciária internacional, além de constitutivas de um novo sujeito de Direito internacional

- O Tribunal como instituição permanente vinculadas às Nações Unidas, uma espécie de Organização de Justiça Penal Internacional (tendo por órgão a Assembléia dos Estados Partes dos Estatutos)

- Os crimes previstos: de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão

- O Direito aplicável pelo Tribunal: o Estatuto, os tratados e os princípios gerais de Direito internacional e os princípios gerais de Direito a extrair do Direito interno segundo os diferentes sistemas jurídicos

- Os grandes avanços: não imunidade dos dirigentes políticos e dos chefes militares; irrelevância (limitada, de certo modo) das ordens hierárquicas; não admissão de reservas ,

- As garantias em favor dos Estados; complementaridade de jurisdição, não intervenção em assuntos internos; aplicação só aos crimes cometidos após a entrada em vigor dos Estatutos.

II

O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A

CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA

1.      A Constituição portuguesa, uma Constituição amiga do Direito internacional

A)      A concepção constitucional das relações internacionais (art. 7º):

• -       A consagração dos princípios fundamentais do jus cogens, em especial do princípio do respeito dos direitos do homem

• -       O princípio da cooperação internacional

• -       O objectivo de criação de uma ordem internacional capaz de assegurar a paz e a justiça

• -       A ausência, porém, de previsão de uma norma favoráveis um tribunal internacional dos direitos do homem (como no art. 7º das Disposições Transitórias da Constituição brasileira)

B)   As relações do Direito internacional e do Direito interno (art. 8º):

• -                 Recepção geral plena do Direito internacional - do Direito internacional geral ou comum, do Direito internacional convencional e do Direito derivado de organizações internacionais

• -       Primado do Direito internacional sobre o Direito ordinário interno, mas não sobre a Constituição (salvo o Jus co-gens)

C)     O sistema universalista de direitos fundamentais:

• -                A Declaração Universal como critério de interpretação e de integração dos preceitos sobre direitos fundamentais (art. 16º, nº 2)

• -       Admissibilidade de direitos criados por tratado (art. 16º; nº 1)

• -       Princípio da equiparação de direitos de portugueses e estrangeiros (art. 15º)

• -       Proibição de extradição em caso de pena de morte, de pena de prisão perpétua e por motivos políticos (art. 33º; nº 4 e 5)

• -       Garantias judiciais da expulsão e da extradição (art. 33º; nº 2 e 6)

• -       Garantia do direito de asilo (art. 33º; nº 7 e 8)

(Portugal ratificou todas as grandes convenções internacionais dos direitos do homem e aceitou a jurisdição do Tribunal Europeu do Direito do Homem, assim como o acesso dos seus cidadãos ao Comité dos Direitos do Homem, criado pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos).

D)            Uma abertura ao Direito internacional penal de direitos do homem: a Constituição admite a punição, nos limites da lei interna, por acção ou omissão que, no momento da sua prática, seja considerada criminosa segundo os princípios gerais do direito internacional comumente reconhecidos (art. 29º; nº 2)

2.         Os passíveis problemas constitucionais suscitados pelo Estatuto do Tribunal Penal Internacional

A)  Os problemas

1.  A própria existência de um Tribunal com competência em razão de

certas categorias de crimes - quando, pelo contrário, a Constituição proíbe a existência de tais tribunais (art. 209º; nº 4)

2.            A dependência da intervenção do Tribunal da verificação da falta de disposição ou de interesse do Estado para exercer a justiça penal (art. 17º; 18º e 19º) - donde, uma apreciação violadora do princípio da soberania (art. 1º da Constituição)

3.            Previsões de crimes eventualmente não contemplados na lei penal portuguesa - donde, eventual violação do princípio da legalidade (art. 29; nº 1 da Constituição)

4.            Definição dos elementos constitutivos dos crimes previstos nos arts. 6º; 7º e 8º dos Estatutos através da Assembléia dos Estados Partes - donde, ou violação do princípio da típicidade (ainda art. 29º; nº 1 da Constituição e princípios do Estado de Direito) ou inadmissibilidade de tal poder de definição à margem da lei e do tratado

5.            A não exclusão dos titulares de cargos políticos da jurisdição do Tribunal (art. 27º) - preterindo as imunidades do Presidente da República, dos Deputados à Assembléia da República e dos membros do Governo (art. 130; 157 e 196) da Constituição, respectivamente

6.            A imprescritibilidade dos crimes da competência do Tribunal (art. 29º)- não havendo nada de comparável na Constituição e na lei portuguesa, bem pelo contrário (como consta do art. 118º do Código Penal)

7.            A previsão de prisão perpétua (art. 77º; nº 1, alínea b) - pena expressamente vedada pela Constituição portuguesa (art. 30º, nº 1, e 33º; nº 5)

b style="mso-bidi-font-weight:normal">8.         A possibilidade de entrega de pessoas, incluindo cidadãos, ao Tribunal (art. 89º e seg) - sendo certo que a Constituição proíbe a extradição de cidadãos portugueses (art. 33; nº 3)

B)     Posição perante os problemas

1.      Os problemas ultrapassáveis ou pseudoproblemas:

• -       O 1º; por a vedação constitucional dos tribunais de excepção só fazer sentido quanto a tribunais internos

• -       O 2º; em face do art. 7º (respeito dos direitos do homem)

• -       O 3º; em face do art. 80 (recepção geral do Direito internacional) e do art. 29º; nº 2

• -       O 4º; em face do art. 8º; nº 3

• -       O 6º; por a Constituição não estabelecer qualquer preceito sobre prescrição

• -       O 8º; por extradição pressupor relações entre Estado na base de um princípio de reciprocidade e a entrega de nacionais assentar num princípio de universalidade.

2.      Os problemas dificilmente ultrapassáveis, sem revisão constitucional: - O 5º e o 7º (relativos à imunidade de jurisdição dos titulares dos cargos políticos) e o 70º (relativo à prisão perpétua)

III

UM CASO FLAGRANTE: TIMOR

TENDÊNCIAS E PERSPECTIVAS DO DIREITO INTERNACIONAL

Palavras de saudação inicial

------------------------ (A gravação não é perceptível em cerca de 45 segundos)----

Em primeiro lugar, universalização

Em segundo lugar, regionalização

Em terceiro lugar, institucionalização

Em quarto lugar, funcionalização

Em quinto lugar, humanização

Em sexto lugar, objectivação

Em sétimo lugar, codificação e

Em oitavo lugar, jurisdicionalização

Vejamos rapidamente em que é que consistem estas oito tendências.

Em 1º lugar a universalização.

Ela tem-se traduzido, por um lado, na autodeterminação e no acesso à soberania política internacional de quase todas as comunidades existentes à face da Terra.  A Humanidade, ao contrário do que acontecia em 1945, encontra-se quase toda dividida em Estados.  Os seres humanos encontram-se quase todos agrupados em Estados.  Houve a desagregação, primeiro, dos impérios marítimos europeus, depois a desagregação do império continental russo, ainda restam o império americano e o império chinês, pequenas partículas de pequenos impérios noutras partes do Mundo, mas no essencial, a Humanidade, hoje, se olharmos para o mapa está dividida em Estados.

Consequentemente essas comunidades acederam às diferentes instâncias da vida internacional, em especial, para salvaguarda dos seus direitos e interesses.

Por outro lado a universalização, traduziu-se na multiplicação de tratados multilaterais, para lá das relações de reciprocidade, correspondentes a tratados bilaterais, surgiram relações de carácter vertical com a sociedade internacional no seu conjunto representada, se esta expressão é legitima, pela ONU.

Por outro lado ainda a universalização manifesta-se ou tem-se manifestado no aparecimento da idéia de um patrimônio comum da Humanidade quer um patrimônio comum natural, o alto mar e os recursos marinhos, quer um patrimônio comum cultural, o patrimônio cultural mundial.

A Segunda tendência é a regionalização, isto significa que o acesso de quase todas as comunidades, de quase todos os continentes e grandes regiões do mundo à vida internacional tem sido acompanhada, quer por razões de solidariedade particularistas, quer por razões de descentralização, pela formação de espaços regionais relevantes, por exemplo, no âmbito das Nações Unidas é de realização de conferências internacionais e tem-se traduzido na criação de numerosíssimas organizações regionais que todos conhecem desde a Liga Árabe até à OUA etc.etc.

Uma terceira característica da actual fase do Direito Internacional tem sido a institucionalização, a qual tem envolvido, por um lado, um desenvolvimento extraordinário das organizações internacionais, universais e regionais de fins extremamente variados, e não só organizações de cooperação mas também de integração.  Tem-se traduzido na canalização de grandes áreas integrantes de tarefas da vida colectiva para essas organizações, tem-se traduzido em especial pela proeminência da ONU, através de vários dispositivos da Carta que não é possível neste momento referir.

Também a institucionalização tem levado ou tem-se traduzido na criação de direitos institucionais, próprios dessas organizações ou de entidades resultantes da evolução dessas organizações de que é máximo exemplo o direito comunitário europeu.

Uma quarta característica é a funcionalização e esta relacionada com a anterior num duplo sentido.  Por um lado, o direito internacional extravasando cada vez mais o âmbito das meras relações externas entre os Estados e penetrando cada vez mais em quaisquer matérias a nível interno, assume tarefas de regulamentação e de solução de problemas como a saúde, o trabalho, o ambiente, e os transportes etc.  O Direito Internacional funcionaliza-se em relação a esses problemas específicos.  Por outro lado e num outro sentido, a funcionalização tem se traduzido na multiplicação de organizações internacionais de âmbito sectorial, em particular as da chamada família das Nações Unidas.

Uma quinta característica é a humanização.  Direito Internacional dos Direitos do Homem, incremento do direito humanitário, convenções de Genebra, Convenção de 1997, protecção das minorias, protecção dos refugiados, protecção das populações autóctones, aparecimento da figura da ingerência humanitária, responsabilidade criminal internacional por crimes contra a humanidade e outros crimes de violação dos direitos do Homem.  Nesta tendência ou no desenvolvimento desta tendência de humanização tem tido um papel predominante ou um papel muito significativo não só as organizações internacionais, mas também organizações não governamentais, com relevo particularíssimo para a Amnistia Internacional.

Uma sexta tendência é a objectivação ou, se quiser dizer de outra maneira é a desvoluntarização do Direito Internacional.

Em primeiro lugar o “jus cogens", em segundo lugar a interpretação de várias regras da Convenção da Viena de 1969, interpretação de sentido objectivista, regime das reservas , regime da validade dos Tratados, regime das modificações dos tratados, o aparecimento mesmo de uma doutrina de limites materiais de modificação ou revisão de tratados internacionais, e também por outro- lado, a objectivação está ligada ao desenvolvimento de uma responsabilidade internacional de pendor objectivista, particularmente no domínio do Ambiente, do Direito do Mar, e do Direito do Espaço.

Uma sétima característica é codificação.  A codificação do Direito Internacional com uma tríplice finalidade, em primeiro lugar de sistematização e de reforço de segurança jurídica, depois uma função de integração dos novos Estados entretanto surgidos na ordem jurídica internacional e, em terceiro lugar, uma finalidade de racionalização e de desenvolvimento do Direito Internacional.

Uma última característica ou uma última tendência do Direito Internacional

Contemporâneo é a jurisdicionalização. O desenvolvimento de tribunais internacionais, para lá do TIJ, órgão das Nações Unidas, tribunais de direitos do homem, tribunais das comunidades européias, tribunais criminais internacionais.

É óbvio que todos conhecemos os limites a estas tendências, as falhas a estas tendências . Podemos dizer que estas tendências são tendenciais, se é possível empregar esta expressão, nem todas se têm realizado, tem havido falhas muito significativas tem havido contra tendências mas diria que a evolução, embora não seja irreversível, o Direito Internacional faz-se todo nesta linha.

Perspectivas

As perspectivas de evolução estão muito ligadas àquele fenômeno que o Presidente da República assinalou, aquele grande evento já assinalado pelo Presidente da República e que foi a queda do muro de Berlim, o desaparecimento da União Soviética e a criação de um mundo unipolar.  Estão ligados a isso, julgo que ao lado das oito tendências que referi, há algumas outras tendência ou algumas perspectivas de evolução que são manifestas e algumas delas a meu ver, vão contra as tendências apontadas há momentos.

Desde logo a primeira característica que me parece neste momento verificar-se é a globalizacão, depois a desestatização ou, como alguns dizem, a desterritorialização, depois a criação de uma sociedade civil internacional e finalmente a democratização.

Algumas destas tendências vão na: linha das tendências acabadas de referir, outras poderão contrariá-las . É o caso da globalização . Por um lado um conceito, de certa maneira antagônico.  Por outro lado a globalização seria o culminar da universalização, uma ordem jurídica global, uma ordem jurídica universal, a integração de todos os povos, em vez de direitos dos estados, direitos dos povos, culminando numa tendência que vem dos anos sessenta, a criação de um multiculturalismo, numa completa circulação de idéias, numa justiça social internacional.  Este seria, este deveria ser o lado positivo da globalização.

A globalização deveria coexistir nisto.  Mas aquilo a que temos assistido, a meu ver, é exactamente o contrário.  A globalização tem sido a negação da universalização, tem sido a fragilização das economias e das sociedades locais, tem-se traduzido numa série de crises, os estados têm perdido crescentemente poder na vida econômica internacional substituídos pelas grandes empresas multinacionais.  Por outro lado têm-se verificado uniformização comunicacional e cultural em vez do multiculturalismo. Aquilo a que temos assistido é ao domínio da cultura às vezes da subcultura norte americana. Eu até diria que estamos ocupados pela cultura e pela subcultura norte americana. É a rádio, é a televisão, é o cinema , são as expressões que muitas vezes usamos sem darmos conta disso. É outra forma de ocupação.  Noutros tempos era a ocupação militar, agora é esta ocupação comunicacional que é, a meu ver, contrária ao sentido positivo da globalização.  E em conexão com esta globalização encontramos a desestatização ou desterritorialização.  A Humanidade aparece agora dividida em Estados mas estamos assistindo a uma crise do Estado, a uma decadência do Estado.  O estado que tinha sido ou deveria ser um factor de estabilidade, segurança e de identidade é ameaçado por essas grandes empresas multinacionais, é ameaçado pelo aparecimento etnocentrísmo, as exigências étnicas em todos os continentes, na África mas também na Europa, na América Latina, nos Estados Unidos América, na Ásia, essas exigências étnicas põem em causa a sobrevivência do Estado, o Estado perde cada vez mais poderes, por exemplo o Estado Português na Europa, não vou entrar na questão da integração européia, mas a verdade é que o Estado Português hoje aparece na Europa desarmado relativamente a muitos dos seus poderes, relativamente a muitas das suas tarefas, conflitos como alguns a que temos assistido, não têm já nada a ver com o Estado Português, têm a ver com as comunidades da União Européia mas ainda não há mecanismos de resposta a essas exigências e de resolução desses conflitos.

Por outro lado ainda assiste-se ou diz-se que se assiste à crise do Estado nacional, embora em contrapartida haja alguns Estados nacionais a começar pelos Estados Unidos da América, em que o culto do patriotismo, da bandeira e dos símbolos se faz sentir de forma extremamente forte, aqui um contraste muito significativo entre o que se passa na Europa e o que se passa nos Estados Unidos da América.

Uma terceira perspectiva possível de desenvolvimento do Direito Internacional seria ou poderia ser a criação de uma sociedade civil internacional.  No interior dos Estados há sociedades civis, na comunidade internacional ou na sociedade internacional melhor dizendo ainda, isso não se tem encontrado.  A sociedade internacional tem sido uma sociedade de Estados e agora corre o risco de ser uma sociedade de multinacionais.  Mas seria possível falar numa sociedade civil internacional se as organizações não governamentais ocupassem um lugar significativo na realização do Direito Internacional, na realização de muitas das tarefas que o Direito Internacional prevê.  A sociedade civil internacional poderia também manifestar-se através da criação de uma opinião pública internacional sabemos que até agora aquilo a que se chama opinião pública internacional tem sido sobretudo opinião pública ocidental e não propriamente uma opinião publica mundial ou universal.

Uma quarta perspectiva ideal, idealista seria a democratização.  Seria de esperar que num momento em que aparentemente a idéia de democracia de Estado de Direito democrático, a idéia de liberdade política parece triunfar um pouco por toda parte, pelo menos, não se vê uma alternativa, nenhum modelo alternativo à democracia política, seria de esperar que essa democracia se projectasse também, tivesse a sua projecção na vida internacional.  Por outro lado, um pouco na linha do que já há duzentos anos dizia Kant, uma vez que agora tudo é democracia seria de esperar que a paz internacional se alcançasse por os povos sendo eles a governar não quererem enfrentar-se em guerra, em guerras fratricidas.  Mas estamos muito longe disso, como todos sabem.  Em todo o caso seria possível propor algumas soluções ou algumas linhas de orientação no sentido de uma democratização a nível mundial.  Uma democratização no âmbito das organizações internacionais, conseguindo numa verdadeira igualdade entre os Estados, democratização através de formas de participação democrática dos cidadãos na tomada de decisões internacionais, eventualmente a longo prazo mesmo num parlamento universal, eleito por sufrágio universal.  Mas isto é naturalmente só uma utopia.

Não poderia deixar de terminar, sem fazer uma pequeníssima referência à nossa Constituição.

Eu aliás estou aqui nesta iniciativa, nesta magnífica realização, não como internacionalista, que não sou, mas apenas como um curioso do Direito Internacional.

Não gostaria de deixar de fazer uma referência à nossa Constituição que é uma Constituição poderia dizer amiga do Direito Internacional, amiga da vida internacional, aberta à vida internacional . E referiria só a titulo de lembrança, a concepção de relações internacionais que aparece no artigo 7º, designadamente com a consagração de alguns grandes princípios de "jus cogens" , a recepção do Direito Internacional na ordem jurídica em todas as suas vertentes e a aceitação do seu primado, o sistema dos direitos fundamentais com a recepção formal da Declaração Universal dos Direitos do Homem, como parte da Constituição, o princípio da equiparação de portugueses e estrangeiros, a abertura a regimes de igualdade em relação a cidadãos de países de língua portuguesa, a consagração constitucional de cidadania européia, o regime de expulsão e de equiparação de estrangeiros designadamente com proibição de extradição nos casos de pena de morte, ou pena que provoque lesão irreparável de integridade física, também limites à extradição em caso de prisão perpétua e finalmente a consagração do direito de asilo.

Julgo que a nossa Constituição, nesse ponto surgiu como extremamente avançada e pode representar e tem representado um contributo para o aparecimento noutros países de formas de organização constitucional também abertas ao Direito Internacional. É óbvio no entanto que temos de ter consciência dos nossos limites e da nossa pequenez, o nosso exemplo não será nunca o único que poderá transformar o Direito Internacional.

Mas pelo menos é um exemplo de coerência.