Buscando um Conceito de Políticas Públicas para a Concretização dos Direitos Humanos

Maria Paula Dallari Bucci*

1. Por que estudar políticas públicas em direito? 

1.1.  Qual o ganho, para os estudos jurídicos, em se adotar a perspectiva das políticas públicas? 

As políticas públicas constituem uma temática oriunda da ciência política. Por que entre os estudos do direito tem aumentado o interesse por esse tema? Que vantagem metodológica lhes traz esse novo esquema conceitual? Não seria suficiente tratar da política pelos ângulos tradicionais da Teoria do Estado, do Direito Constitucional, do Direito Administrativo ou do Direito Financeiro?

Definir como campo de estudo jurídico o das políticas públicas é um movimento que faz parte da onda, relativamente recente, de interdisciplinariedade no direito. Alguns institutos e categorias tradicionais do direito hoje rarefeitos buscam novo sentido ou nova força restabelecendo contato com outras áreas do conhecimento, das quais vinha se apartando desde a caminhada positivista que se iniciou no século XIX. Ter-se firmado como campo autônomo, dotado de “objetividade” e “cientificidade” — desafios do positivismo jurídico — é hoje um objetivo até certo ponto superado.

Do ponto de vista técnico a consagração da figura da pirâmide normativa, com base nas categorias da validade e da eficácia, além da introdução dos valores nos sistemas de direito positivo, e todo o aparato jurídico conceitual construído a partir daí, aparentemente dão conta da operação cotidiana do sistema jurídico. Entretanto, o desafio atual é enfrentar o problema da esterilização do direito (em particular do direito público) em sua missão de organização das relações sociais, processo que decorre do distanciamento de uma rivalidade cambiante e dinâmica. 

1.2.  E qual a vantagem, para as políticas públicas, de haver uma abordagem jurídica sabre o tema? 

Há uma relação estreita entre direito e política. Será isso sinônimo de afirmar-se a ligação estreita entre direito e políticas públicas? O que é política, para o direito? O que são políticas públicas?

No direito dos Estados Unidos, em que a ciência política está muito próxima do campo dos estudos jurídicos e as políticas públicas têm uma inserção mais antiga no direito público, observava William Clune: By definition, all law is public policy, in that is the collective will of society expressed in binding norms; and all public policy is law, in that it depends on laws and lawmaking for at least some aspect of its existence. (numa tradução aproximada: “Por definição, todo direito é política pública, e nisso está a vontade coletiva da sociedade expressa em normas obrigatórias; e toda política pública é direito; nisso ela depende das leis e do processo jurídico para pelo menos algum aspecto da sua existência.”).

Isso faz com que o sistema jurídico dos Estados Unidos esteja mais familiarizado com os temas das políticas públicas e que as estruturas de decisão e processo jurídicos estejam mais aptas a lidar com elas.

No Brasil, no entanto, essa questão é até certo ponto estranha ao direito. Note-se que a discussão sobre o que é público ou privado um direito apenas se inicia, especialmente a partir do Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado do governo federal (Brasília, 1995, com a criação de novas figuras jurídicas, tais como as organizações sociais, ainda de difícil implementação jurídica (para dizer o mínimo) O conceito de público-não-estatal, expressando uma forma de organização social paralela ao Estado — que seria um dos espaços por excelência da geração das políticas públicas — está longe de ter sido equacionado pelo direito nacional.

Por outro lado, figuras que tratam da participação popular nus processos políticos, os conselhos de direitos previstos na Constituição Federal e em leis que regulamentam direitos sociais, tais como a Lei Orgânica da Saúde, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a legislação ambiental, a legislação da assistência social entre outros, também carecem de uma operacionalização adequada. Como notava Celso Daniel ao tratar dos conselhos gestores de políticas públicas, ‘os Conselhos são espaços que não são meramente estatais nem meramente comunitários. Do ponto de vista jurídico, eu não sei sequer se é fácil classificá-los, porque o nosso sistema jurídico trabalha muito separadamente o direito privado e o direito administrativo.

Essa avaliação parece verdadeira, não apenas no que diz respeito à separação entre direito público e direito privado, mas também um relação ao entendimento sobre o lugar da participação popular nas instituições jurídico-políticas tradicionais. E esse lugar é, entre outros, o da geração e execução das políticas públicas. 

2.  A concretização dos direitos humanos 

2.1.  As gerações de direitos. Processo histórico de ampliação do conteúdo jurídico da dignidade humana 

A necessidade do estudo das políticas públicas vai se mostrando à medida que se buscam formas de concretização dos direitos humanos, em particular os direitos sociais. Como se sabe, os chamados direitos humanos de primeira geração, os direitos individuais, consistem em direitos de liberdade, isto é, direitos cujo exercício pelo cidadão requer que o Estado e os concidadãos se abstenham de turbar. Em outras palavras, o direito de expressão, de associação, de manifestação do pensamento, o direito ao devido processo, todos eles se realizariam pelo exercício da liberdade, requerendo, se assim se pode falar, garantias negativas, ou seja, a segurança de que nenhuma instituição ou indivíduo irá perturbar o seu gozo.

Já os direitos sociais, típicos do século XX, que aparecem nos textos normativos a partir da Constituição mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar, de 1919 (entre nós, com a Constituição de 1934), são, se podemos assim dizer, direitos-meio, isso é, direitos cuja principal função é assegurar que toda pessoa tenha condições de gozar os direitos individuais de primeira geração. Como poderia, por exemplo, um analfabeto exercer plenamente o direito á livre manifestação do pensamento? Para que isso fosse possível é que se formulou e se positivou nos textos constitucionais e nas declarações internacionais o direito ã educação. Na mesma linha, como se pode dizer que um sem-teto, que mora debaixo da ponte, exerce o direito á intimidade (artigo 5º, X, da Constituição brasileira)? Isso será uma ficção enquanto não lhe for assegurado o direito à moradia, hoje constante do rol de direitos sociais do artigo 6º da Constituição.

Como se pode ver, os direitos sociais, ditos de segunda geração, que mais precisamente engloba os direitos econômicos, sociais e culturais, foram formulados para garantir o exercício em sua plenitude dos direitos de primeira geração. Da mesma forma, os direitos de terceira geração, tais como o direito ao meio-ambiente equilibrado, à biodiversidade e o direito ao desenvolvimento, foram concebidos para garantia mais extensa dos direitos individuais, também em relação aos cidadãos ainda não nascidos, envolvendo cada indivíduo na perspectiva temporal da humanidade, por isso intitulados “direitos transgeracionais”. O conteúdo jurídico da dignidade humana vai, dessa forma, se ampliando na medida em que novos direitos vão sendo reconhecidos e agregados ao rol dos direitos fundamentais.

A percepção dessa evolução nos faz perceber que a fruição dos direitos humanos é uma questão complexa, a qual vem demandando um aparato de garantias e medidas concretas do Estado que se alarga cada vez mais, de forma a disciplinar o processo social, criando formas que neutralizem a força desagregadora e excludente da economia capitalista e possam promover o desenvolvimento da pessoa humana. 

2.2.   As normas sobre direitos: princípios e regras. E políticas públicas. Um dos pilares dessa visão jurídica centrada nas garantias é o da afirmação dos princípios nas constituições nacionais. 

Paulo Bonavides sintetiza a caminhada histórica desse processo, em que se passou da constituição como documento político apenas para a constituição normativa, isso é, aquela dotada de força jurídica para a realização dos direitos nela encartados. Sobre o embate entre a constituição política, a ‘folha de papel’ determinada pelos fatores reais de poder’ de que falava Lassalle em meados do século XIX e a constituição jurídica, falou Konrad lesse, em A Força Normativa da Constituição: “A concretização plena da torça normativa constitui meta a ser almejada pela Ciência do Direito Constitucional. Ela cumpre seu mister de forma adequada não quando procura demonstrar que as questões constitucionais são questões de poder, mas quando envida esforços para evitar que elas se convertam em questões de poder".

Em outras palavras, apesar de a exequibilidade da Constituição depender de quanto o seu texto corresponde ao equilíbrio real de forças políticas e sociais em determinada momento — não basta uma Constituição bem escrita para que ela seja cumprida e obedecida — há possibilidade de se travar, pelas vias do direito e com base na Constituição, unia batalha própria, capaz de melhorar as condições sociais, por meio da garantia do exercício de direitos individuais e de cidadania a todos, da forma mais abrangente possível. Nesse sentido, uma ordem jurídica bem estabelecida pode ser instrumento significativo de melhoria social.

Desde que se admita esse pressuposto, isto é, o de que há uma arena jurídica para a solução dos conflitos políticos e sociais, e preciso, então, dotar o direito de instrumentos adequados para a concretização dos direitos e a promoção social.

A percepção dos direitos como elementos que fazem parte do sistema jurídico, mas norteiam o funcionamento do conjunto do sistema, isto é, a aplicação das demais normas, deu margem a um trabalho de refinamento dos antigos conceitos jurídicos, de tal modo que se pudesse trabalhar mais adequadamente com a realidade jurídica, no sentido da concretização dos valores.

Dentre as várias classificações possíveis das normas constitucionais, havia uma que elucidava a diferença de importância, de valor, de permanência entre as referências de sentido, axiológicas, e as disposições de conduta. As primeiras constituem os princípios e as segundas as regras jurídicas ambas espécies do gênero normas jurídicas.

Princípio, na definição já clássica de Celso Antônio Bandeira de Mello, é “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência”.

Os direitos humanos expressam-se mais em princípios que em regras, isto é, eles em geral são valores que devem “compor o espírito das demais normas. Os direitos humanos, cristalizados em princípios constitucionais (tais como os inscritos nos artigos 1º e 5º da Constituição Federal de 1988), servem de “critério para a exata compreensão e inteligência” das demais normas.

Se hoje está relativamente sedimentada na teoria a dicotomia entre regras e princípios, a questão hoje é dar concretude a esses últimos, aos quais, numa abordagem mais moderna, atribui-se mais do que mero caráter programático, garantida a sua juridicidade, isto é, sua força obrigatória em relação às demais normas do sistema. Um dos grandes dilemas em relação aos princípios — e o mesmo ocorre com os direitos que exigem prestações do Estado — diz respeito exatamente á sua justiciabilidade, isso é, à possibilidade de o indivíduo exercer o direito de ação e exigir do Poder Judiciário medidas em relação ao descumprimento do princípio jurídico ou ao desatendimento ao direito.

A diferenciação entre princípios e regras aponta ainda para um outro sentido que nos interessa explorar, para demonstrar que a categoria das políticas públicas precisa e pode ser mais bem definida em direito. Ao trabalhar sobre a dicotomia princípios e regras, Paulo Bonavides destacava as contribuições de Robert Alexy, publicista alemão, de um lado, e Ronald Dworkin, inglês, de outro, que teriam, ambos, contribuído para a formulação da questão. No entanto, Bonavides enaltece a precisão de Alexy com os princípios e deixa de lado a descoberta de Dworkin de que na realidade as normas, como gênero, comportariam três espécies, e não apenas duas: os princípios, as regras e as policies.

Interessante notar que Bonavides não traduz o termo policies, referido com base em Dworkin. De fato, o próprio termo coloca um problema de tradução; o que seriam policies, “políticas”, “diretrizes”, “programas”?

A categoria das normas, como produção legislativa, ê tradicionalmente definida como associada á generalidade e á abstração. Por outro lado, as políticas públicas atuam de forma complementar, preenchendo os espaços normativos e concretizando os princípios e regras, com vista a objetivos determinados. As políticas, diferentemente das leis, não são gerais e abstratas, mas, ao contrário, são forjadas para a realização de objetivos determinados. “Principias são proposições que descrevem direitos; políticas (policies) são proposições que descrevem objetivos”.

Há um paralelo com as normas-objetivo e as normas-programáticas. “Normas programáticas”, na lição de José Afonso da Silva, seriam aquelas ‘através das quais o constituinte, em vez de regular direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se lhes traçar os princípios para serem cumpridas pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos) como programas das respectivas atividades, visando a realização dos fins sociais do Estado.’ De acordo com Eros Roberto Grau, “as normas-objetivo e normas programáticas obedecem a dois critérios de classificação distintos. Normas-objetivo predeterminam fins a seguir, enquanto que normas definem princípios e programas tanto de conduta e de organização quanto atinentes a fins a cumprir. Os dois conceitos coexistem. Isto significa que uma norma programática não afasta a possibilidade de ser também classificada como norma-objetivo e vice-versa.”

As normas que fixam objetivos permitem reverter o sentido da critica de CarI Schmitt e explorar a maior aptidão que as normas concretas têm para se efetivar: “(...) quanto mais fundamental o direito da liberdade mais fraco e inerme se revelará, enquanto, ao revés, disposições de teor material secundário, periférico e fortuito, lograrão altíssima eficácia e o mais subido e sacrossanto caráter de direito fundamental (reportava-se Schmitt à Constituição de Weimar e ao povo alemão) com graves danos para o sistema e o principio central de uma Constituição, posta assim de cabeça para baixo em matéria de direitos fundamentais.

As políticas públicas atuam num plano, por assim dizer, mais operacional no direito. Esse caráter resta bem explícito no trabalho de membros do Ministério Público sobre os meios de exigir e acompanhar a realização de políticas públicas, como Carlos Alberto de Saltes e Luíza Cristina Frischeiser).

Entretanto, o trabalho operacional, não só do Ministério Público, mas de todos os interessados no processo de concretização dos direitos humanos, demanda clareza e apuro técnico dos conceitos. O que exigir da Administração Pública? Como enfrentar a alegação da falta de recursos para as medidas de concretização de um direito determinado?

O problema da justiciabilidade dos direitos sociais se alarga muito, passando a abarcar todo o caminho de efetivação de uni direito, desde o seu nascimento, quando é previsto na norma, até a sua emancipação, quando é encartado em determinado programa de ação de um governo e passa a integrar medidas de execução. Em outras palavras, a exigibilidade de um direito aparece nas várias fases de organização temporal da política pública, desde o estabelecimento da agenda (agenda setting), a formulação de alternativas, a decisão, a implementação da política, a execução até a fase final, da avaliação.

Fábio Comparato nesse como em outros temas foi pioneiro, debruçando-se sobre o problema do controle judicial das políticas, em seu “Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas”.

A questão-chave nessa matéria é partir da política pública como atividade, composta de atos, decisões e normas de natureza heterogênea, esses submetidos a regimes jurídicos distintos. No entanto, para que se possa acionar as formas de controle judicial é preciso identificar qual a expressão jurídica das políticas públicas: “se a política não se confunde com o ato ou a norma, mas é a atividade que resulta de um conjunto de atos e normas, o que deve ser submetido ao contraste judicial: o ato, a norma ou a atividade?

Pode-se partir de uma definição provisória de políticas públicas como programas de ação governamental voltados à concretização de direitos. Considerando-se boje a abrangência dos direitos fundamentais, que em sucessivos pactos internacionais, depois ratificados e internados nas ordens jurídicas nacionais, vêm sendo ampliados, a ponto de abranger hoje o direito síntese do desenvolvimento, deixo de separar dicotomicamente as políticas públicas das políticas sociais. Para essa definição, mesmo as políticas públicas relacionadas apenas medianamente com a concretização de direitos, tais como a política industrial, a política energética etc., também carregam um componente finalístico, que é assegurar a plenitude do gozo da esfera de liberdade a todos e a cada um dos integrantes do povo. Portanto, toda política pública pode ser considerada, nesse sentido, ao mesmo tempo política social.

Há uma estreita relação entre os temas das políticas públicas e dos direitos humanos. Pois uma das características do movimento de ampliação do conteúdo jurídico da dignidade humana é a multiplicação das demandas por direitos, demandas diversificadas e pulverizadas na titularidade de indivíduos. “(...) essa ativação incessante dos órgãos estatais engendra fatalmente o caos e a confusão de atribuições se não for organizada no quadro de um planejamento estratégico, com a eleição prioritária de fins ou objetivos comuns e a escolha dos meios mais adequados á sua consecução”.

As políticas públicas funcionam como instrumentos de aglutinação de interesses em torno de objetivos comuns, que passam a estruturar uma coletividade de interesses. Segundo uma definição estipulativa: toda política pública é um instrumento de planejamento, racionalização e participação popular. Os elementos das políticas públicas são o fim da ação governamental, as metas nas quais se desdobra esse fim, os meios alocados para a realização das metas e, finalmente, os processos de sua realização.