Vicente
Barretto*
Uma falsa dicotomia
Bibliografia
À guisa de introdução
Quando
falamos de uma teoria dos direitos humanos, podemos estar fazendo referência
a dois tipos de análise: em primeiro lugar, à teoria jurídica dessa
categoria de direitos, que tem a ver com o conjunto de tratados, convenções
e legislações cujo objeto é a definição desses direitos, bem como a
regulação dos mecanismos, internacionais e nacionais, garantidores dos
direitos fundamentais da pessoa humana; por outro lado, a teoria dos
direitos humanos trata, também, da análise dos chamados fundamentos
desses direitos, tema que ganha na atualidade papel de destaque na
filosofia social e política contemporânea. A teoria dos direitos humanos
implica, assim, na complementaridade necessária entre a reflexão teórica
e a prática, pois não teria sentido a análise teórica, abstrata, que não
levasse em consideração os problemas reais que afetam quotidianamente a
pessoa humana neste final de século (discriminações sociais, políticas
e religiosas, falta de liberdade, limpeza étnica, miséria,
analfabetismo, etc.) e, nem também, aceitar como verdade última,
universal e acabada, as diversas situações sociais do mundo contemporâneo.
Tanto a teoria como a prática dos direitos humanos têm por objetivo
superar essas situações sociais em função de valores e normas, que
assegurem a dignidade da pessoa humana.
Desde
a elaboração, por um grupo de filósofos, intelectuais, cientistas
sociais e juristas, do texto da Declaração dos Direitos do Homem das Nações
Unidas, em 1948, tinha-se como acordado que a questão dos direitos
humanos deveria ficar adstrita aos mecanismos garantidores desses
direitos, tendo em vista, como escrevia o filósofo francês Jacques
Maritain (1976), que não poderia haver uma concordância a respeito dos
fundamentos dos direitos humanos entre concepções religiosas, culturais
e políticas diversas da natureza da pessoa humana e da sociedade. O
acordo entre culturas diferenciadas somente seria possível em torno de um
conjunto de direitos mínimos e, principalmente, de mecanismos de controle
da observância dos direitos proclamados pelos estados signatários da
Declaração. Os autores da Declaração de 1948 rejeitavam, portanto, a
possibilidade de haver uma fundamentação universalmente aceita dos
direitos humanos. Na frase de Norberto Bobbio (1992: 25-26), a questão
dos direitos humanos na atualidade não reside na análise dos seus
fundamentos, a serem justificados por diferentes argumentos, mas sim no
debate sobre a sua eficácia e a respeito dos mecanismos institucionais
necessários para assegurar as garantias dos direitos fundamentais da
pessoa humana. Os fundamentos sendo necessariamente divergentes não poderão
constituir-se em argumentos que unifiquem e justifiquem universalmente os
direitos humanos. Direitos humanos seriam, assim, princípios que
perpassariam diversas culturas e somente poderiam ser aceitos, como
direitos, na medida em que fossem aceitos por diferentes culturas e
sistemas jurídicos.
Essa
concepção, entretanto, passados 50 anos da Declaração das Nações
Unidas, durante os quais a declaração original foi enriquecida por
pactos políticos e sociais, que acrescentaram número significativo de
direitos políticos e sociais aos direitos proclamados em 1948, tornou-se
insuficiente face à ineficácia do sistema protetor dos direitos humanos
nas últimas décadas. Por essa razão, o tema dos fundamentos dos
direitos humanos, até então considerado como superado, ainda que não
resolvido, tornou-se obrigatório na agenda do pensamento social, político
e jurídico contemporâneo. Verificou-se que o debate sobre os fundamentos
comuns e, portanto, sobre a sua natureza e validade universal,
encontrava-se intimamente relacionado com a própria eficácia dos
mecanismos garantidores do sistema dos direitos humanos. A questão da
legitimação universal dos direitos humanos deixou de ser, assim, teórica
e abstrata, e passou a fazer parte do conjunto de fatores determinantes de
sua eficácia. As razões para que se elevasse o problema dos fundamentos
dos direitos humanos à mesma importância analítica da sua positividade
encontram-se, antes de tudo, na negação sistemática desses direitos por
governos e movimentos sociais durante o século XX.
O
cerne do debate travou-se durante os últimos 50 anos em torno de duas
linhas de argumentação: a primeira, identificada com as origens
iluministas das primeiras declarações, que afirmavam a existência de
valores da pessoa humana, válidos em todos os quadrantes do planeta, que
constituiriam o núcleo de resistência aos absolutismos; a segunda,
negava essa pretensão à fundamentação universal dos direitos humanos,
identificando-os como uma manifestação do estado nacional de direito,
instrumento único para a sua positivação. A questão da fundamentação
dos direitos humanos, como categoria universal de direitos, encontra-se
vinculada à necessidade de se encontrar argumentos racionais, válidos
universalmente. Esse desafio, entretanto, choca-se com a clivagem no
pensamento social contemporâneo entre universalistas e relativistas. A
construção de uma teoria justificadora dos direitos humanos, que possa
fundamentá-los e servir para que se defina quais os direitos que podem
ser considerados como humanos, supõe a recuperação e a superação da
dicotomia universalismo e relativismo.
Uma falsa dicotomia
O
argumento mais usualmente aceito contra a universalidade dos direitos
humanos é o elaborado pelas correntes relativistas, que se socorrem de
uma leitura redutora do multiculturalismo encontrado na humanidade. A idéia
central do relativismo consiste em afirmar que nada pode atender ao
bem-estar de todo ser humano, isto porque, os seres humanos, no
entendimento relativista, não são semelhantes em nenhuma aspecto que
comporte generalizações. Esse argumento resulta de uma constatação
antropológica, isto é, a existência na humanidade de diferentes
valores, hábitos e práticas sociais, que se expressam sob variadas
formas culturais. A constatação de que entre os grupos sociais existem
tradições culturais múltiplas representa para o relativismo a prova de
que é impossível o estabelecimento de normas universais de comportamento
social. A constatação empírica do ponto de vista antropológico,
entretanto, pode ser lida de forma não-reducionista, quando diferenciamos
entre as necessidades que originam respostas diversas em culturas
diferenciadas, e aquelas que têm a mesma resposta em todos os grupos
humanos, ainda que essas respostas possam aparecer sob formas diferentes,
mas todas indicando a existência de uma mesma natureza humana.
No
pensamento social e filosófico contemporâneo encontramos três tipos de
“relativismos”, referentes à contestação da idéia dos direitos
humanos como universais: o relativismo antropológico, o relativismo
epistemológico e o relativismo cultural. Este último sustenta o
argumento aceitável de que as particularidades culturais exercem um papel
determinante na forma sob a qual os valores assegurados pelos direitos
humanos irão formalizar-se. O segundo tipo afirma a impossibilidade de se
produzir um discurso ético, que seja transcultural. O primeiro dos
argumentos busca na evidência empírica dados que, por sua vez, irão
demonstrar o que é afirmado pelo relativismo epistemológico.
O
argumento do relativismo antropológico baseia-se na constatação de que
existe uma enorme variedade de formas de experiência nos grupos humanos,
identificando, entretanto, essa diversidade cultural com o pluralismo. No
entanto, a própria observação antropológica demonstra que algumas
necessidades humanas são universais, e não meramente locais, em seu caráter,
podendo ser classificadas de necessidades comuns a todos os grupos sociais
ou “humanas”(Perry, 1998: 66). O sentimento de afeição, a
necessidade de cooperação encontrada em todas as culturas, a identificação
do lugar na comunidade e a ajuda para quem se encontra em necessidade são
exemplos de como existem características do ser humano que ultrapassam os
limites das fronteiras culturais.
O
argumento desenvolvido por Perry (ob.cit. pgs. 66 e segs.) procura
demonstrar como, da mesma forma que algumas necessidades são comuns a
todos os homens, existem, também, alguns valores que conduzem à satisfação
de necessidades compartilhadas por todos os seres humanos. Em outras
palavras, alguns bens são universais e não estritamente locais. A
observação das culturas locais demonstra, por outro lado, que dentro
delas encontra-se uma enorme gama de interpretações da própria tradição
e das práticas culturais, podendo-se afirmar neste sentido que todas as
culturas são pluralistas. O pluralismo supõe a existência de posições
divergentes em relação à interpretação oficial da tradição
religiosa ou cultural, expressando-se através do que alguns autores
chamam da “crítica interna” (Perry, 1998: 76) exercida no contexto de
culturas aparentemente monolíticas. Esses valores, que se encontram
escondidos sob a manta de interpretações e práticas hegemônicas da
tradição cultural, aparecem sob a forma de movimentos de protestos e de
heterodoxias, que vocalizam valores comuns a todos os homens, mas que se
encontram momentaneamente negados pelo poder político ou religioso. Os
movimentos de afirmação dos direitos humanos, para o qual convergem
indivíduos e grupos sociais, excluídos dentro do seu próprio grupo
social, evidenciam como em situações socialmente injustas e excludentes
o recurso aos valores expressos pelos direitos humanos constituem um mínimo
moral e jurídico comum a todas as sociedades.
O
exame do movimento dos direitos humanos nos países islâmicos, por
exemplo, demonstra precisamente o processo progressivo de conscientização
por parte dos governos e dos movimentos religiosos, pressionados por esse
movimento de crítica interna da própria sociedade. Tomemos, por exemplo,
o exame do caso da prática cultural da mutilação genital feminina. A
primeira constatação é a de que não podemos racionalmente supor que
essa prática tenha sido, durante séculos, considerada, por todas as
mulheres, como necessariamente boa para as mulheres. É razoável supor
que tenha havido algum grau de insatisfação diante da obrigação
imposta pela tradição; tanto isto é verdade que ocorrem na atualidade,
fugas de jovens em países africanos para escapar da mutilação. O
simples fato de existir esse nível de rebeldia em países de cultura
tradicional, e teoricamente uniforme, faz com que se admita a existência
de grupos sociais, que se opõem às práticas tradicionais. Essas
manifestações de revolta resultam das chamadas críticas internas,
desenvolvidas durante séculos, do mesmo modo como os direitos humanos no
Ocidente resultaram de um processo de contestação a valores e práticas,
dentro de uma mesma cultura. Nesse contexto, a Declaração sobre a
Eliminação da Violência contra as Mulheres (1993), a declaração da
Subcomissão das Nações Unidas para a Prevenção da Discriminação e
Proteção das Minorias (1988), e a condenação da mutilação genital
feminina pela Convenção sobre os Direitos das Crianças das Nações
Unidas, adotam a posição de que a circuncisão feminina viola os
direitos humanos das mulheres e crianças.
Vemos,
portanto, que a leitura antropológica dos direitos humanos não consegue
provar a sua universalidade, pois existem pluralidades de manifestações
culturais, mas essas manifestações culturais expressam de forma
diferente um número mínimo de valores humanos. Verificamos, assim, que não
se encontra uma mesma resposta sobre a natureza dos direitos humanos,
quando ficamos prisioneiros da experiência cultural e particular de cada
povo. Trata-se de uma questão que deverá ser solucionada no plano
propriamente da reflexão filosófica e não no terreno da pesquisa social
empírica, onde casos particulares per
se não confirmam, nem desmentem, a possibilidade ou não da
universalidade de valores e normas.
O que são os direitos humanos?
O
emprego da expressão “direitos humanos” reflete essa abrangência e a
conseqüente imprecisão conceptual com que tem sido utilizada. A expressão
pode referir-se à situações sociais, políticas e culturais que se
diferenciam entre si, significando muitas vezes manifestações emotivas
face à violência e à injustiça; na verdade, a multiplicidade dos usos
da expressão demonstra, antes de tudo, a falta de fundamentos comuns que
possam contribuir para universalizar o seu significado e, em conseqüência,
a sua prática. Número significativo de autores tomaram a expressão
“direitos humanos” como sinônima de “direitos naturais”, sendo
que os primeiros seriam a versão moderna desses últimos (Finnis:
1989:198; Rommen, 1955: 624 ; Maritain, 1947); ainda outros, empregaram a
expressão como o conjunto de direitos que assim se encontram definidos
nos textos internacionais e legais, nada impedindo que “novos direitos
sejam consagrados no futuro” (Mello, 1997:5). Alguns, também,
referiram-se à idéia dos direitos humanos como sendo normas gerais,
relativas à prática jurídica, que se expressariam através dos princípios
gerais do direito.
No
pensamento social contemporâneo, encontramos a tentativa de identificar
os direitos humanos fundamentais como a “norma mínima” das instituições
políticas, aplicável a todos os Estados que integram uma sociedade dos
povos politicamente justa (Rawls, 1997: 74-75). Esse conjunto de direitos
tem um estatuto especial no direito interno das nações, sendo exigência
básica para que um Estado possa integrar a comunidade internacional. Os
direitos humanos, para Rawls (1997:79), diferenciam-se, assim, das
garantias constitucionais ou dos direitos da cidadania democrática, e
exercem três papéis relevantes: em primeiro lugar, a observância dos
direitos humanos representa a condição necessária para que seja
legitimado um regime político e aceita a sua ordem jurídica; o respeito
aos direitos humanos, no Direito interno das nações, representa para
Rawls, condição suficiente para que se exclua a intervenção em
assuntos internos de outras nações, por meio, por exemplo, de sanções
econômicas ou pelo uso da força militar; por fim, Rawls sustenta que os
direitos humanos estabelecem um limite último ao pluralismo entre os
povos.
Os
direitos humanos, no pensamento rawlsiano, expressam-se, portanto, através
de normas jurídicas e políticas, que se referem ao mundo das relações
entre as nações, expressando compromissos nacionais com valores,
destinados a estabelecer uma ordem internacional politicamente justa.
Trata-se, em outras palavras, da remissão dos direitos humanos ao plano
das relações entre os Estados que, para se legitimarem na comunidade
internacional, devem ter como fundamento dos respectivos direitos internos
o respeito à norma mínima internacional. Rawls procura, em outras
palavras, estabelecer uma norma comum, um direito cosmopolita, que servirá
como critério universal para o reconhecimento dos sistemas políticos e
jurídicos nacionais. No debate sobre a intervenção em outros países, o
tema tradicional da guerra justa será substituído pela análise da obediência
dos estados a essa moralia minima internacional,
que deverá estar expressa no texto e na prática constitucional.
A
doutrina de Rawls tem uma variante na qual se afirma que os direitos
humanos, proclamados nos tratados internacionais, quando, como é o caso
da Constituição brasileira de 1988 (art. 5º, § 2 º), são
expressamente reconhecidos na carta magna, têm status de norma
constitucional. Logo, a questão dos fundamentos dos direitos humanos é
remetida para a vontade do constituinte, que nada mais faz do que aceitar
o acordado entre os diversos países signatários dos tratados. Ocorre o
fenômeno de incorporação ao corpo do direito interno de um conjunto de
normas elaboradas no âmbito das relações de poder interestatais, sendo
que a sua validade é aceita sem maiores justificativas quanto à natureza
particular dessas normas, mas somente na medida em que são aceitas pela
“ sociedade dos povos politicamente justa”, como argumenta Rawls.
Por
detrás do debate sobre os fundamentos dos direitos humanos, paira a
sombra dos direitos naturais como modelo justificador do direito positivo.
Desde o final do século XIX, tornou-se claro que se tornava necessário
desenvolver um modelo teórico, que pudesse estruturar logicamente, do
ponto de vista jurídico, uma matriz conceptual metajurídica, que seriam
os direitos humanos, com a ordem jurídica positiva. Esse desafio, que
evidenciava as aporias com que se defrontava a ordem jurídica liberal,
levou a imaginação doutrinária jurídica a procurar uma solução que
prescindisse do modelo do jusnaturalismo moderno, mas que respondesse à
questão da fundamentação do direito e, especificamente, dos direitos
humanos.
O
caminho encontrado por Georg Jellinek (1908: 90-91) consistiu em trazer
para a teoria do direito público uma nova categoria de direitos, os
direitos públicos subjetivos. Com isto, Jellinek pretendeu, num primeiro
momento, romper o vínculo que identificava os direitos naturais com os
direitos humanos. Sustentava o jurista alemão que sob o a influência das
declarações de direito do século XVIII, formou-se a noção de direitos
públicos subjetivos do indivíduo no direito positivo dos estados
europeus. Até então, continua Jellineck, a literatura jurídico-política
conhecia somente os direitos dos chefes de estado, dos privilégios de
classe, dos particulares e de algumas corporações, sendo que os direitos
gerais dos cidadãos manifestavam-se mais como deveres para com o Estado
do que títulos jurídicos caracterizados. A Revolução Norte-Americana
de 1776 e a Revolução Francesa de 1789 introduziram na ordem
constitucional um novo tipo de direitos relativos à pessoa humana, que não
encontrava a sua justificativa no corpo da teoria dos direitos subjetivos.
Essa nova categoria, chamada de direitos humanos, levou à elaboração teórica
da categoria dos direitos públicos subjetivos. Graças à Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 “formou-se em toda a sua
amplitude no direito positivo, a noção, até então somente conhecida no
direito natural, dos direitos subjetivos do membro do Estado frente ao
Estado como um todo” (Jellineck, 1908: 91). Esses direitos, proclamados
face ao Estado, foram teoricamente sistematizados na teoria dos direitos públicos
subjetivos, que deita seus fundamentos no entendimento de que sendo a exigência
à prestação jurídica de natureza pública, assim também é o direito
do indivíduo fazer valer os seus direitos face à administração pública
(Jellineck, 1970: 595).
A
nova categoria jurídica criada por Jellinek não se refletiu, entretanto,
na prática jurídica e política de governos e sociedades, tendo em vista
as características peculiares assumidas pelos direitos humanos no final
do século XIX. No âmbito da teoria do direito, o tema dos direitos
humanos serviu como tema central do célebre debate de Jellinek com Emile
Boutmy (1993: 437-443) sobre as origens das declarações de direitos. O
jurista francês sustentava que os direitos humanos tinham uma caráter
eminentemente francês, encontrando-se a sua origem no pensamento filosófico
francês do século XVIII, principalmente em Rousseau; ao que respondia
Jellineck (1908: 205): se esse argumento fosse correto, como explica-se o
fato de que somente ouviu-se falar de Declarações de Direitos depois da
Revolução Americana? Como explicar, continua Jellineck, que os franceses
tenham esperado um quarto de século para assimilar essa doutrina e para
transformá-la, ainda que fosse somente como teoria e no papel, numa lista
de diferentes direitos? Essa identificação do estado nacional como a
fonte dos direitos humanos, acabou por repercutir na reflexão teórica e
na prática. O texto clássico de Hannah Arendt, intitulado “as
perplexidades dos direitos humanos”(1962: 290 e segs.), mostra como o
processo de identificação dos direitos humanos com a nação, durante o
século XIX, fez com que os Estados nacionais, tendo em vista as circunstâncias
históricas e as necessidades políticas das sociedades nacionais, em fase
de afirmação, fossem incapazes de estender para os não-cidadãos
aqueles direitos públicos subjetivos, assegurados aos nacionais.
Verifica-se, assim, como o nacionalismo, idéia-força central na construção
e sedimentação dos estados nacionais da modernidade, representou o
primeiro grande obstáculo para a objetivação dos direitos humanos, que
tinham como condição a sua necessária universalidade.
Em
virtude da conotação nacional dada aos direitos humanos, considerados
como garantias fundamentais asseguradas no quadro do Estado nacional de
Direito, o tema dos seus fundamentos foi progressivamente relegado ao
esquecimento ou restrito ao debate político interno, mas sempre referido
às mutáveis legislações positivas. Durante o século XX, constatou-se
a proliferação de declarações internacionais e de legislações
nacionais asseguradoras dos direitos humanos, ao mesmo tempo em que se
observava o insucesso dos diferentes sistemas jurídicos em estabelecer
garantias reais para a observância desses dispositivos legais. O conflito
entre os valores e a prática política e jurídica provocou, no campo da
teoria jurídica, um processo de reducionismo epistemológico do tema
“direitos humanos”, que ficou restrito à sua dimensão positiva, tal
como encontrada no campo da legislação. A reflexão sobre os fundamentos
dos direitos humanos somente tornou-se relevante e inseriu-se no plano de
uma reflexão metajurídica, quando as violações desses direitos na prática
quotidiana trouxeram consigo um alto grau de relativismo na sua interpretação
e provocaram uma conseqüente insegurança nas relações entre os Estados
nacionais e no seio da própria sociedade civil.
Nesse
contexto, é que se torna imperativo distinguir na análise dos direitos
humanos dois níveis epistemológicos correlatos: no primeiro nível,
examina-se a questão de sua fundamentação - questão esta, como fizemos
referência acima, que foi relegada a segundo plano; no segundo nível,
examinam-se os mecanismos da garantia e prática dos direitos humanos,
tema que ocupa de forma crescente a atenção do pensamento jurídico e
social contemporâneo. No que se refere à questão da fundamentação, a
influência positivista na teoria do direito aprisionou a temática dos
direitos humanos dentro dos seus próprios parâmetros conceituais e
metodológicos, fazendo com que a análise da sua fundamentação fosse
considerada uma questão metajurídica e, como tal, irrelevante para a prática
jurídica.
Número
crescente de filósofos e juristas vêm enfatizando, entretanto, a
necessidade da recuperação da temática da fundamentação dos direitos
humanos, tendo em vista, precisamente, a experiência histórica que
evidenciou a fragilidade dessa categoria de direitos diante de governos
autoritários. A necessidade de uma fundamentação não se esgota somente
na necessidade de dar-se uma resposta ao argumento autoritário, mas
encontra-se, também, nas próprias sociedades democráticas contemporâneas,
onde a aplicação do direito positivo ressente-se, muitas vezes, de uma
subordinação racional a um conjunto de princípios, expressão de
valores relacionados com a dignidade humana, que se explicitaram através
da intermediação dos direitos humanos. Em virtude do reducionismo
positivista, a prática policial e judiciária nas sociedades democráticas
tem, em diversas ocasiões, sido implementada não considerando os princípios
fundadores da ordem constitucional. A observação empírica demonstra
como a aplicação da ordem jurídica decantada de suas raízes tem como
resultado a transformação do direito em antídoto do próprio direito,
explicando-se assim a preocupante baixa efetividade das leis na sociedade
contemporânea. A ordem jurídica do estado democrático de direito supõe,
entretanto, para a sua implementação, a observância desses princípios,
interpretados como expressão racional dos valores constitutivos da
dignidade humana.
Essa
leitura, teoricamente desenraizada dos direitos humanos, fez com que os
aspectos jurídicos e políticos da questão preponderassem no pensamento
social e jurídico do século XX, exercendo um papel hegemônico na teoria
dos direitos humanos. O problema dos fundamentos dos direitos humanos (o
aspecto filosófico da questão) foi considerado como resolvido, desde o
momento em que se chegou a um acordo, entre os diversos países signatários
da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, a respeito de
quais seriam esses direitos e quais as suas garantias mínimas: “Com
efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico
e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e
quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são
direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é
o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das declarações
solenes, sejam continuamente violados... Com efeito, pode-se dizer que o
problema do fundamento dos direitos humanos teve sua solução atual na
Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia
Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948” (Bobbio, 1992:
25-26). Reduz-se, dessa forma, a questão da fundamentação dos direitos
e de sua aplicação às soluções encontradas pelo direito positivo,
ignorando-se que a natureza desses direitos remete para a questão mais
abrangente e complexa da moralidade e da racionalidade.
As
convicções compartilhadas entre os diferentes países que assinaram a
Declaração das Nações Unidas de 1948 não tiveram, porém, conseqüências
práticas relevantes, pois a reiterada violação dos direitos humanos por
países signatários desta Declaração e dos demais documentos
internacionais, que a seguiram, bem como dos próprios textos
constitucionais nacionais consagradores dos valores da pessoa humana,
mostra a necessidade permanente de defesa racional dos fundamentos dos
direitos humanos. Não se trata, portanto, de uma questão resolvida e
superada, mas viva e presente, tendo em vista, precisamente, a violação
constante desses direitos em diferentes locais do planeta. Bobbio, como
vimos acima, argumenta que o problema básico dos direitos humanos reside
em determinar-se quais os meios a serem empregados para que eles possam
ser garantidos. Essa afirmativa que é, por um lado, bastante verdadeira,
pois direitos sem garantias para a sua observância tornam-se um flatus
vocis, vazios de conteúdo e de sentido social, não esgota o
problema. Isto porque o que se questiona na violação dos direitos
humanos é a própria necessidade da existência de uma categoria de
direitos universais, que perpassem a ordem jurídica nacional e coloque
limites ao exercício do poder. A experiência histórica recente mostra
como tem sido deficiente o exercício desses controle, sendo que essa
baixa eficácia do sistema jurídico em garantir direitos fundamentais foi
provocada, em muitos casos, pela interpretação estritamente positivista
da norma jurídica.
A
“reconstrução dos direitos humanos” (Lafer, 1991) - considerados
como conjunto de direitos que expressam valores da pessoa humana e que se
encontram em contínua gestação - exige, assim, uma investigação que
se destine, sobretudo, a recuperar a dimensão fundacional dessa categoria
de direitos. Os fundamentos dos direitos humanos voltaram a representar um
tema plenamente considerado pelo pensamento jurídico contemporâneo, na
medida em que se passou a considerar as questões relativas ao
estabelecimento de um patamar metajurídico na análise do direito.
Trata-se de construir uma matriz conceptual, que possa estabelecer uma
conceituação abrangente para esse tipo de direitos. Essa metodologia
justifica-se tanto por alimentar a argumentação em favor dos direitos
humanos, ameaçados e violados por regimes autoritários, como também por
limitar e definir quais são e quais não são os direitos humanos
(Fernandez, 1991: 83-84). O desafio da reflexão sobre os fundamentos dos
direitos humanos reside, em última análise, na busca de uma fundamentação
racional, portanto universal, dos direitos humanos, e que sirva,
inclusive, para justificar ou legitimar os próprios princípios gerais do
direito (Delmas-Marty, 1994: 172 e segs.).
Esse
processo legitimador, entretanto, deve ser contextualizado dentro do
quadro mais amplo da democratização crescente que ocorre em todos os
continentes. Os direitos humanos têm um estatuto excepcional no sistema
jurídico democrático, que se expressa pela peculiar “validade” com
que são dotados. A dificuldade maior para a mentalidade positivista, ao
lidar com o problema da fundamentação desses direitos, reside no fato de
que não é considerada a “validade” dessa categoria especialíssima
de direitos em sua dupla dimensão. A “validade” dos direitos humanos
para o pensamento jurídico e social contemporâneo tem um duplo sentido (Habermas,
1996:87-88): em primeiro lugar, porque eles têm a pretensão de serem válidos
factualmente, sendo a sua validade assegurada pela sanção pública; mas
também pretendem ter uma legitimidade própria através de uma justificação
racional de sua positividade. Os direitos humanos, como tais, fazem parte
da ordem jurídica positiva, mas como apresentam a dupla dimensão acima
referida, eles definem o quadro dentro do qual a legislação
infraconstitucional deverá atuar. A marca característica dos direitos
humanos residirá, portanto, no seu conteúdo, isto é, normas gerais que
se destinam a todas as pessoas como seres humanos e não sòmente como
cidadãos nacionais, sendo válidas, tanto nacionalmente, como para todas
as pessoas, nacionais ou não. Nesse sentido, é que Habermas (1996: 89)
escreve que os direitos humanos produzem efeitos no quadro da legislação
nacional, relativos não somente aos cidadãos nacionais, mas a todas as
pessoas. O problema da fundamentação ética dos direitos humanos tem a
ver, assim, com a busca de argumentos racionais e morais, que justifiquem
a sua pretensão a uma validade universal.
Por uma teoria fundacional dos direitos
humanos
A
necessidade de uma teoria fundacional dos direitos humanos deita suas raízes
no pensamento iluminista e teve a sua primeira formulação no conhecido
texto de Kant (1970: 107-108) : “os povos da terra participam em vários
graus de uma comunidade universal, que se desenvolveu ao ponto de que a
violação do direito, cometida em um lugar do mundo, repercute em todos
os demais. A idéia de um direito cosmopolita não é, portanto, fantástica
ou exagerada; é um complemento necessário ao código não escrito do
Direito político e internacional, transformando-o num direito universal
da humanidade. Somente nessas condições podemos congratular-nos de estar
continuamente avançando em direção a uma paz perpétua”. Na Doutrina
do Direito, § 62, Kant argumenta que essa comunidade pacífica não
é um “princípio filantrópico (ético), mas um princípio jurídico”,
que se materializa no chamado direito cosmopolita. Esse tipo de direito
tende, ao ver de Kant, a permitir uma união possível de todos os povos,
“em vista de certas leis universais do comércio possível”. Kant, porém,
estabeleceu uma relação entre o ius
cosmopoliticum e o desenvolvimento do comércio, refletindo, aliás, a
idéia comum na época de que o comércio seria o fator decisivo na
humanização das relações entre os povos.
Esse
mito a respeito do progresso das relações entre as nações, como fruto
do comércio entre elas, foi desmentido pela história dos dois últimos séculos.
O atual estágio do processo de internacionalização da economia mostrou
como alguns efeitos perversos da chamada globalização ignoram os
direitos básicos da pessoa humana. Ao contrário do que sustentavam os
ideólogos do liberalismo clássico, a internacionalização da economia
aumentou a corrupção política, o tráfico de orgãos entre países
ricos e países pobres, a exploração do trabalho infantil, a escravidão
branca, o crime organizado etc. Todos esses resultados dos novos tipos de
relações econômicas e sociais evidenciam um quadro de distorções e
violações da dignidade da pessoa humana, que somente poderá ser
corrigido - e esta é a contribuição central de Kant para a reflexão
contemporânea - por um direito também global, cosmopolita, e que afirme
e garanta os valores constitutivos da dignidade humana (Delmas-Marty,
1997).
A
história mostrou que os direitos humanos não nasceram do progresso das
relações comerciais entre os povos, mas da identificação de valores
comuns às diversas sociedades e grupos de uma mesma sociedade, que sirvam
como uma “dimensão do direito suscetível de representar um
universal” (Renaut et Sossoe, 1986: 32). Trata-se, portanto, de reler a
tradição kantiana, no contexto da qual as leis morais são fruto da razão
do homem, sendo universais, não dependendo da vontade circunstancial do
legislador. Essa releitura processa-se através da identificação dos
argumentos racionais, que possibilitem a construção da fundamentação
dos direitos humanos em torno, também, de princípios universais, frutos
da razão humana.
A
necessidade da determinação de normas de caráter universal, que
fundamentassem a ordem jurídica, fez com que se recorresse, na primeira
etapa dessa investigação, aos princípios gerais do direito a serem
legitimados pelo consenso da humanidade dita civilizada - mais ou menos o
modelo proposto por Rawls. Mas a relatividade das experiências jurídicas,
afastaram a possibilidade de dotar-se os princípios gerais do direito de
um conteúdo comum. Tornou-se evidente que os desafios colocados pelo
processo histórico à ordem jurídica, obrigavam à recuperação teórica
da questão dos fundamentos dos direitos humanos, como condição para se
obter uma explicação funcional e não uma fundamentação normativa do
direito. Por essa razão, a construção dessa matriz conceptual não
poderá consistir “na dedução de um dever-ser a partir de um ser, de
um sollen a partir de um
sein, mas na estruturação dessas normas a partir de uma visão do
real indissociável de um realce, portanto, de uma valorização, seja de
certos seres, seja de certos aspectos do ser ” (Perelman, 1996: 395).
Essa
fundamentação crítica ou moral poderá ser construída a partir da
constatação de que os direitos humanos remetem à exigências imprescindíveis
para a vida da pessoa humana, que podem ser resumidas na idéia de
dignidade humana. A manutenção da dignidade humana constitui, assim, o
cerne dos direitos humanos, pois é por meio deles que serão asseguradas
as múltiplas dimensões da vida humana, todas asseguradoras da realização
integral da pessoa. A perspectiva crítica parte do pressuposto de que
essas diferentes dimensões fazem com que os direitos daí decorrentes
somente se materializem no quadro da sociedade quando se supera a idéia,
peculiar ao liberalismo individualista, de que esses direitos dizem
respeito única e exclusivamente aos direitos individuais. A concepção
individualista do ser humano cede lugar, então, à concepção moral do
homem como ser social, que como tal tem direitos concretos a serem
assegurados pela sociedade. Introduz-se, assim, na temática sobre os
direitos humanos a questão do papel do Estado.
O
problema reside, portanto, na possibilidade de se estabelecer uma ponte
entre os valores morais e a ordem jurídica, recusando-se, desde já, a
solução moralista para o problema, qual seja a de transformar o Direito
em instrumento das opções morais dos indivíduos. A investigação nesse
sentido levou à introdução, no campo da filosofia do Direito, da
categoria do imperativo categórico jurídico (Höffe, 1993: 91 e segs.).
Höffe sustenta que o imperativo jurídico, ainda que não se encontre
explicitado na obra de Kant, encontra-se sugerido na filosofia prática do
pensador alemão. Essa nova categoria do imperativo aparece no pensamento
kantiano, ao ver de Höffe, sob três formas: como conceito universal do
Direito (Kant, Doutrina do Direito, §
B); como princípio universal do Direito (Kant, ob.cit. § C e conclusão
da IIa. Parte); e como lei jurídica universal (Kant, ob.cit. § C).
O
imperativo jurídico categórico é o instrumento hermenêutico utilizado
para que se possa estabelecer os conteúdos dos princípios morais, que
serão os argumentos racionais necessários para a solução da tautologia
de que os direitos humanos são os direitos do ser humano. Para isto,
torna-se necessário determinar como o imperativo jurídico categórico
expressa-se através de princípios morais, que são imperativos, e como
deles são derivados os direitos humanos. A principal característica dos
direitos humanos é a de que se referem a bens que são de importância
essencial para a pessoa humana. Restringe-se, assim, a definição dos
direitos humanos, retirando-se do seu âmbito aqueles direitos morais que
não se referem especificamente à realização da pessoa humana. Os princípios
que fundamentam os direitos humanos, por sua vez, dizem-se categóricos
porque não condicionam a titularidade de tais direitos às condições
externas ao próprio ser humano ou construídas social e artificialmente
por uma coletividade de seres humanos, tais como nacionalidade, riqueza,
religião, gênero e assim por diante (Nino, 1989: 45). Os direitos
humanos existem, sob essa perspectiva, por si mesmos pautando a regulação
das particularidades sociais e culturais da pessoa.
Esses
princípios, que formalizam o imperativo categórico, é que, combinados
no espaço de uma sociedade democrática, portanto ordenadora de relações
intersubjetivas, irão fundamentar os direitos humanos. Nino propõe três
princípios fundadores: o princípio
da inviolabilidade da pessoa, que proíbe impor sacrifícios a uma
pessoa baseando-se na única razão de que o seu sacrifício poderá
beneficiar os outros indivíduos; o princípio da autonomia da pessoa, onde se consagra a imperatividade
de ser assegurado um valor intrínseco aos ideais de excelência da pessoa
humana; o princípio da dignidade da
pessoa, através do qual se consagra o acesso ao direito, independente
de circunstâncias, como raça, religião, sexo, grupo social ou filiação
política.
Os
direitos humanos seriam, assim, a positivação dos princípios
fundadores, que por sua natureza moral asseguram o caráter de
universalidade dessa categoria de direitos. Nesse sentido, é que se pode
dizer, com Habermas, que o pensamento kantiano representa “uma intuição
diretora” (1996: 80) no projeto de estabelecer os fundamentos dos
direitos humanos na época contemporânea. Uma intuição diretora mas que
necessita de ser racionalizada no espaço público da sociedade democrática
e que será ordenada através de normas que expressem uma vontade política
específica, conseqüência de um processo de argumentação racional e
estabelecida entre seres livres. Nesse sentido, é que se pode estabelecer
a natureza moral dos direitos humanos, como fundamento da ordem jurídica
democrática e que expressa as “relações de complementaridade entre a
moral e o direito” (Habermas, 1997: 122). O direito não é somente um
sistema simbólico, mas um sistema de ação, dentro do qual as normas de
ação “simplesmente ramificam-se em
regras morais e em regras jurídicas”. (Habermas, 1997: 123)
A
peculiaridade da matriz conceptual dos direitos humanos no quadro do
estado democrático de direito torna-se clara quando se consideram as exigências,
tanto de Kant, no Primeiro Artigo Definitivo da Paz Perpétua, como de
Rawls (1997), para que seja possível a existência de uma ordem política
e jurídica respeitadora dos direitos da pessoa humana. Com expressões
diferentes - em Kant, “a constituição política de todos os Estados
deve ser republicana ” e, em Rawls, a “sociedade politicamente
justa”-, ambos os autores buscam um mesmo tipo de organização político-institucional:
um modelo de Estado e de Direito, fundado em valores morais, portanto
universais, criadores e unificadores da sociedade. Nesse sentido, é que
se pode entender como o princípio do direito, normatiza valores fundantes
do Estado e da sociedade, tornando-se o intermediário entre o princípio
da moral, que se expressa na liberdade de autonomia do indivíduo, e o
princípio democrático, garantidor da dimensão necessariamente social do
ser humano. Os direitos humanos expressam, assim, o núcleo do princípio
do direito, que se materializa através da ordem jurídica, garantidora
das duas dimensões da pessoa humana.
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