A cidadania entre pertença social e direitos

Luca Baccelli
Università de Pisa

No clássico ensaio de T. H. Marshall [2], citizenship exprime a conexão existente entre o gozo pelos cidadãos de um conjunto variável de direitos civis, políticos e sociais e a pertença [3] a um grupo político particular. Marshall identifica a cidadania com a “plena pertença a uma comunidade” e a define como “um status que é conferido àqueles que são membros plenos de uma comunidade”. ‘Cidadania’, enquanto exprime o nexo entre gozo de direitos e pertença a um grupo social, permite dar conotação a fenômenos, tendências e processos, seja nos países economicamente desenvolvidos, caracterizados por um sistema político liberal-democrático, seja em âmbitos transnacionais e interestatais. Por exemplo, os conflitos para a afirmação de pertenças étnicas, culturais e religiosas; ou, também determinadas dinâmicas internas de comunidades nacionais: a crise generalizada dos pactos sociais e fiscais, a luta pelo reconhecimento de identidades coletivas, a relação entre igualdade e diferença; e, finalmente, o impacto da globalização econômica na soberania nacional e nas funções do Estado.
Mas que noção de pertença social e que concepção dos direitos são adequadas para enfrentar tais questões? As noções de direito e pertença parecem remeter a dois universos conceptuais diferentes: o “individualismo” liberal, de uma parte, o “holismo” da tradição aristotélica latu sensu, de outra; parecem aludir, de um lado, ao universalismo, e, de outro, ao particularismo, ou ao comunitarismo. O que significa que a cidadania comporta a “full membership” (ser membro pleno) de uma comunidade? Em que sentido se pode falar, nas sociedades diferenciadas e complexas, de ‘comunidade” e de ‘pertença’? Como se constitui o “nós”, o sujeito plural da cidadania? Em que sentido os direitos são usufruídos pelo fato de pertencer a uma comunidade política, e em que sentido são ‘universais’?
Neste ensaio, procurarei defender a tese de que é possível delinear uma concepção da pertença à comunidade política e uma visão dos direitos individuais compatíveis entre si e capazes de se integrarem numa concepção da cidadania adequada às sociedades complexas e diferenciada da era da globalização.

1. Membership

Muitos autores consideram a perspectiva universalista como a única compatível com a democracia e o constitucionalismo, e vêem cada teorização da “pertença” à comunidade política como uma afirmação regressiva de privilégios. Um grupo significativo de filósofos políticos e de estudiosos das relações internacionais afirma que a resposta adequada aos processos de globalização é uma profunda reestruturação das instituições internacionais no sentido da democracia cosmopolita. [4] De outro ponto de vista, Luigi Ferrajoli afirmou que existe uma antinomia entre a noção de cidadania e o valor atribuído aos direitos fundamentais pelas constituições contemporâneas. Ferrajoli propõe, portanto, a superação da cidadania, entendida como “o último privilégio de status, o último fator de exclusão e de discriminação, a últimas ruína pré-moderna das desigualdades pessoais em contraste com a conclamada universalidade e igualdade dos direitos fundamentais” [5].
Não pretendo contestar a oportunidade de desenvolver, e, sobretudo, de democratizar, as instituições internacionais, menos ainda a urgência de enfrentar os global issues (assuntos globais) e esconjurar os global risks (riscos globais). Mas, parece-me problemática não só a possibilidade de realizar uma república cosmopolita, mas também que isso seja desejável [6]. Uma análise sumária dos processos políticos em curso - no plano nacional, regional e global - deveria fazer refletir: quanto mais o lugar da decisão política se distancia dos cidadãos, tanto mais tendem a prevalecer lógicas tecnocráticas e decisionistas, e aumenta o poder das agências – públicas e principalmente privadas – desprovidas de qualquer legitimação democrática. A economia global e a geopolítica poderiam produzir uma paradoxal reviravolta do modelo kantiano que exigia, como condição da Weltrepublik (república mundial), que a constituição interna de cada Estado fosse ‘republicana’. Somente uma instância cosmopolita - de tipo tecnocrático – poderia limitar drasticamente o auto-governo de cada comunidade. Por outro lado, se a noção de cidadania implicasse necessariamente valências organicistas, patrióticas e etnicistas, ela deveria ser rejeitada com firmeza [7]. Acredito, porém que seja possível elaborar uma concepção do “pertença social” livre de implicações deste tipo. E afirmo que uma tal noção, além de ser mais atraente do ponto de vista normativo, exprime de forma mais adequada a realidade efetiva das sociedades contemporâneas complexas e diferenciadas.
1.1. O terreno pode ser liberado com agilidade, pelo menos no plano teórico, das noções genealógicas, biológicas, no limite racistas de “pertença”. As visões organicistas que interpretam as nações em termos de Blut und Boden (“sangue e terra”), como o resultado espontâneo de sucessões genealógicas radicadas no território, são desmentidas pela pesquisa historiográfica. A identidade coletiva, seja étnica, seja, com mais razão, nacional, não pode ser considerada como se fosse um dado biológico. Alguns autores a interpretam como um típico produto da modernidade e da sociedade industrial; outros individuam suas origens remotas em eventos simbólicos e mitos de fundação. Em todo o caso, a etnia e a nacionalidade aparecem como entidades artificiais, culturalmente construídas [8].
É óbvio que, além de ser teoricamente insustentáveis, as teorias genealógicas e organicistas são particularmente perigosas do ponto de vista político. Poderíamos dizer que tais teorias são um produto da insegurança, do “medo”, de uma ameaça real ou imaginária representada pelos “outros”, pelos estrangeiros, pelos “inimigos”. Se a cidadania significasse isso, as propostas de abandonar o conceito em razão de sua conotação particularista seriam plenamente justificadas.
1.2 Os filósofos políticos communitarian não se referem explicitamente a genealogias étnicas ou a ‘comunidades de história e destino’; sustentam, ao contrário, que a coesão social, a fundação dos princípios morais, a mesma formação das identidades individuais são incompreensíveis se se prescinde da relação do indivíduo com a comunidade, com o seu conjunto de hábitos, costumes, valores difusos. Mas os comunitaristas não se limitam a esta análise, que pode ser, em grande parte, compartilhada. Da constatação que existe uma ligação entre a identidade individual e o contesto social, eles inferem uma “obrigação de pertença” à comunidade onde o sujeito se formou e o dever de sustentar os seus valores fundamentais. Há aqui uma passagem indevida do plano do ser para aquele do dever ser. E esta falácia se traduz numa sobrecarga ética sobre os indivíduos, além de um sub-valorização da autonomia individual. A identidade moderna, particularmente, seria incompreensível se prescindíssemos dos processos mediante os quais o indivíduo se autonomiza do grupo, através de uma dialética de dissenso, contraposição e reconhecimento, de simultâneo ser-com e ser-contra.
1.3 É provável que a discussão sobre a noção de pertença possa ser enriquecida indo além da filosofia política normativa em sentido restrito, marcada pela discussão entre liberais e comunitaristas. Uma contribuição importante provém da teoria social. Um dos motivos de interesse na sociologia de Parsons é exatamente a ligação entre a instância normativa e a concepção da sociedade como sistema. Niklas Luhmann forneceu uma imagem não hierárquica e não linear do sistema, visto como uma estrutura ‘sem vértice e sem centro’. Luhmann assinala a existência de mecanismos sistêmicos de produção do consenso que reduzem, por assim dizer, a quantidade de sentido de pertença reconhecido como socialmente necessário. Um dos motivos de interesse da sociologia de Parsons é exatamente a ligação entre a instância normativa e a concepção da sociedade como sistema. Deste ponto de vista, sua teoria aparece menos unilateral daquela luhmanniana que, especialmente depois da adoção do paradigma autopoietico, tende a objetivar a sociedade como se fosse um um macro-organismo.
Como se sabe, Habermas procurou retomar este aspecto da teoria parsoniana: sua teoria do agir comunicativo liga a concepção da sociedade como Lebenswelt (mundo da vida) ao paradigma sistêmico. Para compreender a coesão social, segundo Habermas, é preciso considerar em conjunto tanto os mecanismos sistêmicos como os processos comunicativos. Estes últimos se radicam na Lebenswelt, e isso reduz os riscos de dissenso e as conseqüentes dificuldades na integração. A linguagem e os modelos culturais herdados do passado constituem, de fato, um patrimônio cognoscitivo do qual os membros retiram convicções de fundo que não precisam ser problematizadas.
A maneira com que Habermas coloca o problema permite, na minha opinião, reconhecer, junto com os elementos subconscientes e reflexivos da membership analisados por Luhmann, o papel das convicções difusas, dos sentimentos locais e nacionais, das sub-culturas, das ideologias políticas, das crenças religiosas.
Mas a referência à interação comunicativa é, em Habermas, muito mais que um elemento essencial para a análise da interação social. Ela representa o ponto de ligação entre a teoria do agir e a ética do discurso. Como é sabido, Habermas sustenta que, nas estruturas da linguagem ordinária, comum a todos os falantes humanos, nas regras a que se deve submeter qualquer um que pretenda instaurar um processo comunicativo com um interlocutor, pode-se localizar aquele princípio de universalização que exprime o ‘ponto de vista moral’. O politeísmo dos valores e a diferenciação cultural não implicam, portanto, segundo Habermas, o relativismo ético.
Nesta linha, Habermas também tenta fundar uma teoria dos direitos subjetivos, da cidadania e da democracia. A legitimidade do direito moderno, sustenta Habermas - em polêmica com os teóricos do positivismo jurídico - não é simplesmente garantida por seu caráter procedimental. É preciso algo mais: os procedimentos do direito devem satisfazer as condições de uma formação racional da vontade. No Estado democrático de direito, “o poder político deve sua legitimidade ao conteúdo moral implícito nas qualidades morais do direito”. Através da ética do discurso, portanto, seria possível adquirir um ponto de vista universal que permitiria fundar a legitimidade do ordenamento.
É este círculo – que Habermas considera virtuoso – entre estrutura da comunicação, ética do procedimental do discurso e procedimentos jurídicos que expõe a teoria às críticas mais radicais. A tentativa de fundamentar uma ética universalista sobre as (supostas) estruturas transcendentais da linguagem parece árdua na condição ‘pós-metafísica’ da filosofia contemporânea. E, sobretudo, entrega a proposta filosófico–jurídica habermasiana ao destino de uma particular interpretação da teoria dos atos lingüísticos.
Uma imagem convincente da integração social deveria representar aquelas duas dimensões que Habermas designa com os termos de sistema Lebenswelt, renunciando, porém, à perspectiva universalista. O modelo a dois níveis põe à luz seja a dimensão material-econômica, seja aquela político-cultural da membership. Mas a ligação com a ética do discurso através da teoria procedimental do direito acaba por re-introduzir aquela sobrecarga ética que Habermas havia criticado nas posições dos comunitaristas. Disso resulta, entre outras, uma imagem tendencialmente conciliatória e idílica do Lebenswelt. O próprio Habermas assinala, como é sabido, que o mundo da vida está exposto à ‘colonização’ do sistema; mas é preciso também reconhecer que a práxis comunicativa não produz, de forma unívoca, racionalidade, processos de entendimento e compreensão, tolerância, valores democráticos.
Uma noção de pertença social adequada à sociedade complexa e diferenciada deveria considerar a coesão social como o resultado de um conjunto de motivações explícitas, escolhas de valor, lealdade, e de processos sistêmicos que induzem à obediência ‘sem motivações especiais’. É a este jogo aberto, a esta entidade magmática que ‘pertencem’ os cidadãos: não a uma comunidade orgânica, mas a um campo de forças e a um terreno de embates, de conflitos e de jogos de cooperação entre interesses e valores ‘politeístas’.
Na discussão sobre pertença social, freqüentemente se tende a descuidar o impacto exercido sobre as sociedades contemporâneas pela revolução informática e pela difusão capilar das mídias eletrônicas. De resto, o próprio nacionalismo moderno não teria sido possível sem a difusão da imprensa. Hoje, na discussão sobre a identidade nacional se deveria ter presente, muito mais do que as imagens românticas do destino coletivo, as representações prosaicas do público televisivo investido por um fluxo constante de imagens e de informações. Também neste caso, os efeitos são ambivalentes: as mídias têm contribuído para reforçar a identidade nacional – sabe-se, por exemplo, que o italiano tornou-se a língua falada da maioria da população depois da difusão da televisão.
Enfim, não se deve esquecer a importância da dimensão econômica da cidadania. J. M. Barbalet afirma que, quando Marshall indica “a direct sense of community membership based on a loyalty to a civilisation wich is a common possession” [9] (um sentido direto de pertença social baseado sobre a lealdade a uma civilização que é um bem comum), como condição necessária da cidadania, esta afirmação não deve ser tomada no sentido normativo, como se prescrevesse compartilhar valores nacionais. Por “civilization” Marshall compreende “a material civilisation which has cultural and social consequences” [10] (uma civilização material que tem conseqüências culturais e sociais). Segundo Barbalet, por civilização Marshall não compreende o compartilhamento de valores nacionais e sociais, e sim uma ‘civilização material’ que pressupõe a existência de uma produção de massa. A integração social se realiza, portanto, em presença da expectativa prática de que o sistema atenderá aos interesses materiais de todos os setores da população e não somente dos mais poderosos. Recentemente, Dahrendorf insistiu sobre os efeitos de estranhamento da cidadania que resultam da piora das condições econômicas para a underclass (subclasse). Pobreza e desemprego, afirma Dahrendorf, ameaçam a própria existência da ‘sociedade civil’.
Por outro lado, é difícil negar que a afirmação de alguns direitos de cidadania tende a se chocar com a lógica funcional do mercado capitalista. E não há como deixar de reconhecer tensões relevantes entre diferentes categorias de direitos, começando pela tensão entre os direitos de liberdade ‘negativa’ e o direito à autonomia como forma moderna de ‘liberdade positiva’.
1.4. A consideração da complexidade social, da conflitualidade, da dimensão econômica, da influência exercida pelos mass media deveria levar a rejeitar as concepções etnicistas de “pertença”. Mas, isso não significa considerar irrelevante todo elemento normativo. Os comunitaristas em geral referem-se à tradição “civic republican” do pensamento político, quando propõem uma tradução políticas de suas teorias [11] . Também Habermas, durante o debate dos anos oitenta sobre o revisionismo histórico e a herança do nazismo, e em alguns escritos sobre o problema da imigração, pronunciou-se em favor de um modelo ‘republicano’ de cidadania. Nas democracias modernas, afirma Habermas, a identidade coletiva tem um significado político-jurídico, e prescinde de referências ao ius sanguinis e à comunidade de história e de destino’. Habermas reconhece que houve sim um nexo entre identidade étnica e desenvolvimento da cidadania moderna, mas afirma que este nexo foi provisório [12]. Portanto, deve-se distinguir entre ethnos e demos, e a única forma aceitável de patriotismo é o ‘patriotismo da constituição’ (Verfassungspatriotismus) [13] . Conseqüentemente, os cidadãos têm direito a conservar as características da ‘forma de vida’ à qual pertencem, mas a identidade da nossa forma de vida depende da cultura política e dos princípios constitucionais. Habermas vê uma imediata conseqüência política desta concepção: é lícito pedir aos imigrantes que querem ser incluídos na cidadania o respeito às regras democrata-liberais, mas não uma renúncia às suas formas de vida étnico-culturais [14].
A esta posição de Habermas retrucou-se que não é recomendável distinguir entre ‘forma de vida’e pertença político-jurídica e que não é tão simples requerer aos imigrantes uma espécie de troca entre o respeito rigoroso de seus modelos culturais e a aceitação do catálogo dos direitos e dos deveres que definem a identidade coletiva nas democracias ocidentais. De fato, afirma-se, a cisão entre forma de vida cultural e cidadania política não é indolor: temos como exemplo, o caso da cultura islâmica, onde uma nítida distinção entre os dois planos terminaria por significar a rejeição da própria identidade cultural.
Quando nos referimos à ideologia republicana no pensamento da primeira modernidade, o texto mais citado é The Machiavellian Moment, de John Pocock. O autor reconstrói uma imagem substancialmente unilinear do republicanismo cívico estabelecendo uma continuidade, determinada por uma comum matriz aristotélica, do humanismo civil da Florença do século XV, a Nicolau Maquiavel, a James Harrington, ao debate teórico da Revolução americana. Levantaram-se numerosas vozes críticas a respeito desta reconstrução [15]. Mas, para o tema que estamos tratando, é particularmente significativo que Quentin Skinner, o histórico mais freqüentemente associado a Pocock, tanto pelo método, quanto pelos interesses de pesquisa, tenha introduzido uma importante distinção conceptual. Skinner identificou, na Itália do século XIII, uma ideologia republicana que se inspira no pensamento romano – particularmente a Cícero e a Sêneca – e que se desenvolveu anteriormente ao próprio recebimento ocidental da filosofia prática aristotélica. É este filão que é definido por Skinner como classical republicanism, e distinto do civic humanism, de ascendência aristotélica, típico de autores como Leonardo Bruni e Coluccio Salutati.
Segundo Skinner, o republicanismo clássico representa uma ruptura com a tradição aristotélica: o indivíduo não mais é visto como zoon politikon, nem a política é considerada como a realização da essência humana. Para os republicanos clássicos, afirma Skinner, a participação política é um meio para defender as liberdades civis e a virtude tem, por sua vez, um significado instrumental dado que consiste no conjunto das disposições e das capacidades necessárias para uma atividade política eficaz. Maquiavel - o expoente máximo desta tradição – teria elaborado uma concepção original da liberdade, distinta tanto da liberdade ‘positiva’ dos antigos, quanto da moderna liberdade ‘negativa’ como mera ausência de impedimentos.
Para Pocock, a citizenship republicana entendida como participação direta no governo, permite ao cidadão exprimir sua verdadeira essência, realizar seu verdadeiro fim, o “eu zen” (bem viver). Para Skinner, ao contrário, os expoentes do republicanismo clássico “sublinham que as diversas classes de pessoas terão diferentes disposições, e, conseqüentemente, considerarão sua liberdade como o meio para obter diferentes objetivos” [16]
Se interpretada deste modo, e distinta do aristotelismo ético, a tradição do republicanismo clássico pode oferecer pontos interessantes também para o debate teórico contemporâneo. Desde que não se o considere como expressão de uma presumida natureza ‘política’ do homem, o elemento ativista – no mais implícito no termo citizenship – pode ser retomado como componente vital da noção ‘republicana’ de cidadania. Seu interesse consiste, sobretudo, na ênfase colocada sobre o sentimento de pertença a instituições, formas associativas e comunicativas, mais do que a comunidades orgânicas ou formas de vida étnico-culturais. Por outro lado, Maquiavel não tinha ilusões sobre a identificação espontânea ‘constitutiva’ dos cidadãos com as finalidades da comunidade política: é a constituição das leis que tornam “bons” os cidadãos, porque “os homens nunca operam bem se não por necessidade” [17].
Na perspectiva da tradição republicana, a pertença não está arraigada nem em genealogias, nem em identidade étnicas, nem em éticas comunitárias, mas muito mais na lealdade democrática – e, portanto, crítica – a princípios jurídicos e instituições políticas. Mas, diferentemente do modelo universalista habermasiano, esta lealdade se dirige para uma república democrática particular.
Mas, sobretudo, há um aspecto da reflexão republicana sobre cidadania que considero particularmente relevante, e que é sub-avaliado por muitos teóricos contemporâneos do republicanismo. Nos “Discursos sobre a Primeira Década de Tito Lívio”, Maquiavel exprime uma tese teórica revolucionária, segundo a qual a liberdade e a potência de Roma foram um produto do conflito político [18]. As “leis e as ordens em benefício da liberdade pública” nascem, na Roma republicana, como resultado da mobilização ativa da plebe, como produto do choque entre os dois “humores” fundamentais da cidadania: o patriciado afirma seu desejo de poder, o povo defende sua liberdade, resistindo ao domínio e à interferência arbitrária. Recentemente, Alessandro Pizzorno retomou, neste sentido, algumas sugestões da teoria sociológica de Georg Simmel. Quando as partes em conflito se organizam em modo duradouro, necessitam por isso mesmo da elaboração de regras de coexistência. Se, com a formação dos grandes Estados nacionais, o sentimento de pertença social tende a atenuar-se, no conflito social “parecem, ao contrário, reconstituir-se possibilidades de reconhecimentos fortes, cotidianamente repetidos e, portanto, formas de solidariedade ativa que, mesmo assim, não excedem os limites constitucionais da solidariedade coletiva mais ampla” [19] . Dadas certas condições, o conflito desenvolve a pluralidade e a complexidade da pertença contemporânea, mas produz também efeitos de coesão, através de uma certo tipo de feed-back (retro-alimentação).
1.5. Considero que a solução de Habermas possa ser retomada, a condição de não considerar a pertença social como um valor universal. Na abordagem de Habermas, como dissemos, os valores liberal-democráticos, o Estado de direito e os direitos do homem são fundados a partir das estruturas transcendentais da comunicação lingüística. Se, ao contrário, se renuncia às pretensões universalísticas da ética do discurso, exigir o respeito dos direitos e deveres de cidadania não significa exigir a submissão a um código normativo universal, nem tampouco a adesão a uma forma “superior” de racionalidade. Simplesmente, isto se torna uma precondição para a integração numa comunidade política. Podemos dizer que se trata de uma exigência de uma tribo – a tribo que se auto-compreende como uma sociedade aberta, liberal-democrática, fundada no rule of law - para os novos membros potenciais.
Uma tal noção remete a uma afirmação sóbria da identidade nacional enquanto identidade democrática: a cidadania política remete a uma tradição histórica não para identificar um improvável “destino” coletivo, mas para valorizar aqueles eventos, de alto valor simbólico, e, no limite, aqueles mitos coletivos de fundação que qualificam a comunidade política como democrática. Penso, por exemplo, no caso da Itália, na Resistência ao fascismo e ao nazismo durante a segunda guerra mundial. E devemos sempre ter claro o caráter “artificial” e “construído” da identidade nacional. É preciso ter presente, por exemplo, que não existe nenhuma discontinuidade nítida entre identidade coletiva dos Estados-nação e identidade “multinacional” dos Estados federais.

2. Direitos

Que concepção de direitos pode ser adequada à noção de pertença social que apresentamos?
2.1. O “universalismo” dos direitos fundamentais é geralmente contraposto ao “particularismo” da cidadania. Porém, a genealogia dos direitos subjetivos revela uma origem, por sua vez, particularista. O debate sobre o significado de jus e sobre a existência eventual de uma concepção subjetiva dos direitos no direito romano clássico é muito articulado [20]. De qualquer maneira, podemos excluir que jus possa ser interpretado num sentido universalístico. A afirmação moderna do conceito de direito subjetivo remete à experiência jurídica medieval: a Idade Media conhece uma proliferação de reivindicações de liberdades, franquias, imunidades por parte de sujeitos individuais e coletivos que pedem de se reconhecidas e tuteladas juridicamente, ou seja, de ser consideradas como jura. No caso paradigmático do ordenamento inglês, os rights – desde a Magna Charta Libertatum de 1225 até o Bill of Rights de 1689 e mais adiante – são concebidos como antigos direitos e liberdades gozados “desde os tempos imemoriais” pelos súditos ingleses em virtude da sua Ancient Constitution.
Se as origens e a linguagem dos direitos são marcados de maneira indelével por este particularismo, também o percurso que levou à elaboração de uma noção plenamente subjetiva e universalista dos direitos fundamentais como atribuições e poderes “naturais’ dos indivíduos humanos se revela tortuoso e aberto a êxitos paradoxais. É difícil, por exemplo, sustentar que quanto mais uma teoria distingue analiticamente entre significado subjetivo e objetivo de direito, tanto mais ela está em condições de fundar a tutela jurídica dos indivíduos. Tampouco é possível falar do universalismo de maneira univocamente positiva. Vou apresentar somente alguns exemplos.
Na “controvérsia sobre a pobreza”, que, no século XIV, contrapus a ordem franciscana ao papa João XXII, a noção de direito subjetivo é elaborada, por um lado, pelos teólogos franciscano que pretendem teorizar a possibilidade de renunciar a tais direitos, e por outro, pelo papa que quer impor a determinados sujeitos a titularidade destes direitos. De resto – como mostrou de maneira lúcida Luigi Ferrajoli – a primeira teoria universalística dos “direitos humanos”, a de Francisco de Vitoria, legitimou a colonização espanhola das Índias Ocidentais [21].
A definição paradigmática do direito subjetivo em contraposição ao direito em sentido objetivo (right contra law, jus contra lex), a sua atribuição a todos os homens enquanto tais e a teorização da igualdade natural são obras de Hobbes; mas isto acontece no contexto de uma teoria que visa fundar a renúncia aos próprios direitos – disponíveis aos indivíduos enquanto de sua propriedade – por parte dos súditos e legitimar o Estado absoluto. Ao contrário, Locke pode propor a função tradicional de garantia desenvolvida pelos rights no interior do contexto constitucional inglês, somente re-introduzindo uma referência à lei natural colocada por Deus e ao dever que lhe consegue de auto-conservação [22].
2.2. Tudo isto poderia não ser pertinente se não na medida em que convida à cautelas e distinções. Para além das dificuldades e dos acidentes de percurso, o processo secular de elaboração da noção de direitos fundamentais poderia, de qualquer forma, ter deixado para nós um instrumento conceitual confiável. As críticas à concepção jusnaturalista dos direitos – desde a análise de D. Hume (conhecida como a “falácia naturalista”), passando pela concepção de J. Bentham dos direitos de natureza como “a nonsense upon stilts” (um não senso sobre perna de paus) até a crítica corrosiva do juspositivismo do século XX - foram exercitadas por mais de dois séculos. Tais críticas, porém, além das suas limitações epistemológicas, não explicam o porque da incorporação dos direitos “fundamentais” ou “invioláveis” nas constituições contemporâneas [23]. Aparece, portanto, uma certo paradoxo do positivismo conseqüente: os ordenamentos jurídicos positivos assumem como próprios, e, portanto, positivizam, direitos fundamentais cuja fonte não é a autoridade estatal, os quais mantêm, por assim dizer, um excedente normativo em relação ao próprio ordenamento.
Coloca-se, porém, um outro problema. A história da elaboração da linguagem dos direitos assim como a história da atribuição a eles de um valor universal, é uma história tipicamente ocidental ao ponto que o próprio conceito de direito subjetivo é quase que intraduzível em outras culturas jurídicas e tradições étnicas. Assim, parece oportuno perguntar-se até que ponto os “direitos fundamentais” apresentem uma validade inter-cultural. A referência aos textos normativos internacionais, começando pela Declaração Universal de 1948, não é suficiente para resolver o problema. Já durante a discussão de 1946-48 no âmbito das Nações Unidas apareceu uma forte conotação ocidental no conteúdo da Declaração [24]. As Cartas sucessivas de direitos, promovidas por organizações internacionais que fazem referência a áreas geográficas que permaneceram, durante um longo tempo, estranhas à cultura iluminístico-liberal, poderiam porém ser interpretadas como o sinal de uma grande capacidade expansiva da linguagem dos direitos. Todavia, a leitura destas Cartas mostra uma influência significativa das tradições culturais sobre a meneira com que a linguagem dos direitos é recebida, uma maneira que é dificilmente conciliável com o individualismo liberal clássico [25].
De outro lado, penso que se possa afirmar que também as tentativas contemporâneas de fundação dos direitos remetem à experiência política e jurídica da modernidade ocidental. Nem os “valores fundamentais” de John Finnis, nem a teoria de John Rawls sobre a justiça, nem a “gênese co-originária” de direitos humanos e soberania popular proposta por Habermas parecem pensáveis fora das vicissitudes culturais inauguradas pelo direito romano, retomadas na Idade Media cristã e desenvolvidas na Idade Moderna. Por outro lado, a mais famosa rights theory, a de R. Dworkin, apresenta explicitamente uma tese contextualista quando não comunitarista. [26]
Richard Rorty tem afirmado que considerar os direitos como expressão de um fundamento último e assim apresentar-se como os portadores de uma verdade normativa não é a maneira melhor de iniciar um diálogo [27]. Podemos assinalar dois possíveis efeitos indesejados dessa tentativa de fundar os direitos humanos. A abordagem “fundacionalista” e universalística poderia fornecer argumentos às resistência difusas contra as tentativas de estender, a nível internacional, os espaços de liberdade e de tutela dos indivíduos: isto poderia provocar paradoxalmente uma aproximação entre os teóricos autoritários dos Asian Values (valores asiáticos) e os movimentos de resistência à homologação e a defesa do pluralismo cultural. Em segundo lugar, hoje, o princípio dos direitos humanos pode constituir a justificativa ideológica dos projetos de nova ordem global e de estabilidade hegemônica. Existem muitos sinais de uma tendência a considerar os direitos humanos como princípio primeiro da ética internacional, de tal forma que possam legitimar violações abertas do direito internacional “positivo”. Penso, por exemplo, as teses recentes de Antonio Cassese [28], ou aos argumentos que Habermas utiliza em favor das intervenções militares “humanitárias” [29]. Manter a consciência vigilante de que a linguagem dos direitos subjetivos, inclusive dos direitos fundamentais, carrega consigo os sinais da cultura na quel foi elaborada me parece um antídoto útil contra um novo “fundamentalismo” dos direitos.
2.3. Há também um outro ponto que merece a nossa atenção. A identificação da cidadania moderna com um catálogo de direitos, a primazia da figura democrática do direito sobre a do dever foi considerada como o sinal de uma profunda transformação ético-política, a saber, a evolução dos “súditos” em “cidadãos” [30]. Boa parte do juspositivismo formalístico dos séculos XIX e XX tende a reduzir o direito subjetivo ao direito objetivo, no sentido de afirmar a prioridade do direito estatal sobre os direitos subjetivos. Todavia, autores entre eles tão diferentes como Alf Ross, Herbert Hart e Neil MacCormick criticaram a tese da redução dos direitos à mero correlato dos deveres [31].
Com efeito, há um excedente semântico da linguagem dos direitos sobre a linguagem dos deveres, ao qual se vincula, na minha opinião, um excedente simbólico [32]. A imagem de uma sociedade que ignora a noção dos direitos é a metáfora distópica através da qual Joel Feinberg vinculou a noção de direito subjetivo a “the activity of claiming" (a atividade de reivindicar). Para Feinberg o uso característico dos direitos é “to be claimed, demanded, affirmed, insisted upon” (reivindicar, demandar, afirmar, insistir), e sobretudo “it is claiming that gives rights their special moral significance”: “Having rights enables us to ‘stand up like men’, to look others in the eye” [33] (é a reivindicação que dá aos direitos o seu significado moral relevante: ter direitos nos torna capazes de ‘estar de pé como um homem’ e de “olhar os outros nos olhos”). Acho que este tratamento torna a linguagem dos direitos algo particularmente adequado a assumir a perspectiva ex parte populi, ou seja, a expressar, para usar uma frase feliz de Ferrajoli, "as razões que vêm de baixo, com relação às razões que vêm do alto".
Nos remetemos aqui a uma tese importante de Norberto Bobbio. Com um oxímoro feliz, Bobbio escreve que “os direitos naturais são todos históricos” [34], isto é, “nasceram em certas circunstâncias marcadas pelas lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, gradativamente, não de uma vez só nem uma vez por todas” [35].
Esta idéia de uma origem conflituosa dos direitos encontra raízes históricas significativas. Aqui também nos podemos remeter a alguns expoentes da tradição republicana protomoderna. Em autores tais como Algernon Sidney, Baruch Spinoza e Adam Ferguson, a maquiaveliana avaliação positiva do conflito se liga com a linguagem dos direitos [36]. No Essay on the History of Civil Society de Adam Ferguson é o conflito social a encaminhar o desenvolvimento de novas instituições e a promover a inovação constitucional. [37] Sobre esta apologia do conflito social se insere a utilização, por parte de Ferguson, da linguagem dos direitos. Ele, como Hobbes, identifica o fundamento dos direitos na natureza humana, mas não no sentido racionalístico do jusnaturalismo moderno. Os direitos expressam, antes disso, um sentimento genericamente humano, de auto-afirmação e de dignidade:
Cada camponês nos dirá que um homem tem seus direitos e que violar estes direitos constitui uma injustiça. E se lhe perguntássemos o que entende por direitos provavelmente o obrigaríamos a substituir este termo com um termo menos significativo e apropriado e a explicar algo que é uma forma originária da sua mente e um sentimento primário ao qual ele se refere quando quer esclarecer-se sobre um uso particular da sua linguagem […] Não é nossa tarefa desenvolver aqui a noção de direito nas suas diversas aplicações, mas é nossa obrigação raciocinar sobre o sentimento favorável com o qual aquela noção é entendida pela mente [38].
Este elemento parece expressar algo de análogo ao sentimento de hostilidade ao domínio no qual Philip Pettit encontra as raízes da concepção republicana da “freedom as non domination” (liberdade como ausência de dominação) [39]. No Essay de Ferguson aparece a apologia daquela que, para parafrasear um título de um ensaio famoso de Rudolf von Ihering, poderíamos chamar de “luta pelos direitos”. A moderação e a disposição conciliatória podem traduzir-se em indiferença política, enquanto que a virtude cívica mostra um traço indelével de ativismo e se expressa na capacidade de mobilização [40]: descansar sobre os direitos estabelecidos é um risco para a liberdade [41]. A liberdade é um direito a ser reivindicado; considerá-la como um privilégio concedido significa perder o seu sentido e para defendé-la não são suficientes as instituições: precisa a disposição constante de “opor-se aos ultrajes” [42].
Minha hipótese é que uma consciência maior da importância que esta apologia do conflito assume num amplo setor da tradição republicana poderia favorecer uma elaboração teórica original. O reconhecimento deste traço conflituoso indica, na minha opinião, o caminho para entender o que, na linguagem dos direitos, tende ao superamento da sua conotação particular, herdada de sua origem ocidental e moderna. Tenho a impressão de que este elemento, embora expressão típica da cultura ocidental, é também o elemento que pode ser reconhecido e valorizado com mais facilidade pelas outras culturas.
Alguns autores que enfrentaram o problema da “tradução” da linguagem dos direitos propuseram como solução a exigência comum de justiça ou de códigos normativos transcendentais. Do meu ponto de vista, me parece melhor percorrer um caminho alternativo: valorizar a idéia da reivindicação, do pedido de reconhecimento, da oposição ao domínio e à opressão. Acredito que o elemento tendencialmente universalístico dos direitos fundamentais não deve ser procurado somente no seu conteúdo quanto no compromisso e no engajamento para afirmá-los, reivindicá-los e mobilizar-se para a sua obtenção.
Os indivíduos e grupos humanos tendem, em várias situações, de maneira mais ou menos espontânea, à submissão e encontram sua segurança na dependência. Porém, o que provavelmente as culturas “outras” – ou melhor, os oprimidos das culturas “outras” – reconhecem na linguagem ocidental dos direitos é justamente a valorização do gesto, também ele tipicamente humano, de se sublevar, de reagir, de afirmar a própria dignidade: algo de análogo à kantiana “saída da minoridade”. Ao mesmo tempo, eles reconhecem neste gesto a flexibilidade e a possibilidade de conceitualizar necessidades, interesses e expectativas, de tal modo a poder identificar técnicas jurídicas para protegê-las.

1. Qual cidadania?

Acredito que a noção de membership (pertença social) e a concepção dos direitos que acabei de apresentar podem encontrar um ponto de convergência significativo. Com efeito, uma concepção da membership entendida em termos político-jurídicos e uma concepção “ativa” dos direitos como expressão de mobilizações e reivindicações não apresentam aquela antinomia entre igualdade e desigualdade, discriminação e universalismo citadas por Ferrajoli. A citizenship pode ser vista como o âmbito no qual se reivindicam e se conquistam direitos, ou como o quadro institucional da “luta pelos direitos”. Neste sentido, acredito que se poderia falar de uma “concepção política” da cidadania. “Política” num duplo sentido: enquanto se contrapõe à concepções etnicísticas e comunitaristicas e enquanto atribui um status privilegiado aos direitos políticos como direitos “reflexivos” [43] ou seja, como pré-condições da atividade através da qual os outros direitos são obtidos e desenvolvidos. Uma concepção deste tipo não expressa uma vinculação com uma comunidade eticamente integrada, mas o ativismo, o conflitualismo, o sentido de uma identidade “política” coletiva, finalizada à tutela dos indivíduos contra o domínio.
Acredito que esta concepção “política” permita, por assim dizer, de maximizar as vantagens e minimizar as desvantagens atribuídas à noção de cidadania. Esta concepção ilumina de modo particular a idéia de que a citizenship permita assumir a perspectiva ex parte populi, em lugar de ver os fenômenos políticos “desde o alto” [44]. Por outro lado, em inglês o termo citizenship possui uma áurea ativística peculiar, que expressa, de alguma forma, o engajamento dos cidadãos que reivindicam os seus direitos e assumem as suas próprias responsabilidades. Porém, este ativismo, esta insistência sobre as virtudes da participação se despoja dos seus traços moralísticos e não faz referência à antropologia do zoon politikon nem assume características comunitarísticas. Escreve Marshall:
Em lugar de uma pertença (partnership) gestida para realizar os princípios de uma justiça universal, a cidadania se assemelha mais a uma arena onde batalhas potencialmente infinitas são combatidas, onde se conduzem negociações e compromissos. Além disso, em muitos casos, o atual gozo dos direitos foi possível somente através da mobilização interessada dos cidadãos e a pressão organizada de grupos. [45]
Também no interior das “cidadanias valorizadas” do Ocidente, a titularidade formal dos direitos se estabiliza e se torna efetiva, em muitos casos, somente através de uma mobilização política constante e pode sempre correr o risco de uma volta à inefetividade. E isto vale, sobretudo, para os estratos mais fracos, para os marginalizados e os estrangeiros.
Se os direitos são o resultado de reivindicação e mobilização, temos duas conseqüências significativas. De um lado a concepção da cidadania não prevê um catálogo “fechado” de direitos, mas se abre a “novas gerações” de direitos, como as reproductive freedoms (liberdades reprodutivas) e os direitos levantados pelos movimentos ecológicos, de que fala Held [46]. Do outro lado, uma concepção “ativa” dos direitos e uma concepção conflituosa da memership excluem uma excessiva inflação da linguagem dos direitos. Parece, por exemplo, forçada a inclusão entre os sujeitos dos direitos e os titulares da cidadania, de figuras tais como o feto, ou dos animais não humanos ou dos vegetais e dos minerais. Nesta perspectiva, podem ser acolhidos muitos elementos da crítica feminista aos modelos tradicionais de cidadania social. Os efeitos de estereotipização deverias ser evitados pelo trabalho “desde baixo” e pelo processo de auto-redefinição produzido pelos atores sociais do conflito [47]. E assim alguns direitos civis fundamentais adquirem um significado novo: em particular, a privacy é interpretada não mais como uma defesa de uma esfera “privada” intangível, mas como a tutela de “an aspect of identity demanding respect” [48](de um aspecto da identidade que exige respeito). Por exemplo, discriminar a homossexualidade significaria excluir os indivíduos e os grupos da cidadania.