A Constituição Brasileira de 1988e os tratados internacionais de proteção dos Direitos Humanos

FLÁVIA g PIOVESAN

Professora Doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Faculdade de Direito da PUC/SP, Procuradora do Estado, Coordenadora do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da Procuradoria Geral

do Estado de São Paulo e Visiting fellow do Programa de Direitos Humanos

da Harvard Law School (1995 e 2000).

A  proposta deste ensaio é enfocar os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, à luz da Constituição Brasileira de 1988.

Neste sentido, primeiramente serão apresentadas as especificidades desses tratados, bem como de sua fonte – o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Em um segundo momento, o destaque será dado àposição do Brasil, em face dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. Em sequência, será desenvolvida a avaliação do modo pelo qual a Constituição Brasileira de 1988 tece a incorporação desses tratados, e, por fim, qual o impacto jurídico que apresentam — momento no qual serão examinados alguns casos concretos em que esses tratados foram aplicados.

1. Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: O que são? Qual a sua origem? Quais os seus Objetivos?

Os tratados intemacionais de direitos humanos têm como fonte um campo do Direito extremamente recente, denominado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, que é o Direito do pós-guerra, nascido como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos pelo nazismo.

Em face do regime do terror, no qual imperava a lógica da destruição e no qual as pessoas eram consideradas descartaveis, ou seja, em face do flagelo da Segunda Guerra Mundial, emerce a necessidade de reconstrução do valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional.

O “Direito Internacional dos Direitos Humanos” surge, assim, em meados do século XX, em decorrência da Segunda Guerra Mundial e seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte dessas violações poderiam ser prevenidas, se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos exístísse.

Ao tratar do Direito Internacional dos Direitos Humanos, afirma Richard B. Bilder: “O movimento do direito internacional dos direitos humanos e baseado na concepção de que toda nação tem a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado não cumprir suas obrigações. O Direito Internacional dos Direitos Humanos congsiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e instituições desenvolvidas para implementar esta concepção e promover o respeito dos direitos humanos em todos os países, no âmbito mundial. (...) Embora a idéia de cíue os seres humanos têm direitos e liberdades fundamentais que lhe são inerentes tenha há muito tempo surgido no pensamento humano, a concepção de que os direitos humanos são objetos próprios de uma regulação interna­cional, por sua vez, é bastante recente. (...) Muitos dos direitos que hoje constam do “Direito Internacional dos Direitos Humanos” surgiram apenas em 1945, quando, com as implicações do holocausto e de outras violações de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as nações do mundo decidiram que a promoção de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais propósitos da Organização das Nações Unidas.”

Neste cenário, fortalece-se a idéia de que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao domínio reservado do Estado, isto é, não deve se restringir à competência nacional exclusiva ou ã jurisdição doméstica exclusiva, porque revela tema de legítimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepção inovadora aponta para duas importantes conseqúlências:

1. a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativização, na medida em que g são admitidas intervenções no piano nacional, em prol da proteção dos direitos humanos; isto é, permitem-se formas de monitoramento e responsabilização internacional, quando os direitos humanos forem violados ;

2. a cristalização da idéia de que o indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condição de sujeito de direito.

Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição doméstica, decorrência de sua soberania.

Inspirada por estas concepções, surge, a partir do pós-guerra, em 1945, a Organização das Nações tinidas. Em 1948 é adotada a Declaração Universal dos l)ireitos Humanos, pela aprovação unânime de 48 Estados, com 8 ahstcnçõesi A inexistência de qualquer questionamento ou reserva feita pelos Estados aos princípios da Declaração e a inexistência de qualquer voto contrario às suas disposições. conferem à Declaração Universal o significado dc um código e plataforma comum de ação. A Declaração consolida a al’irnaçâo de urna ética universal,¹ ao consagrar um consenso sobre valores de cunho universal, a serem seguidos pelos Estados.

A Declaração de 1948 introduz a concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Ao consagrar direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, a l)cclaração ineditamente combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade. Nas palavras de Louis B. Sohn e Thomas Buergenthal: “A Declaração Universal de Direitos Humanos se distingue das tradicionais Cartas de direitos humanos que constam de diversas ngormas fundamentais e constitucionais dos séculos XVIII       e XIX e começo do século XX, na medida em que ela consagra não apenas direitos civis e políticos, mas também direitos economicos. sociais e culturais, como o direito ao trabalho e à educação.”

Ao conjugar o valor da liberdade com o valor da i2ualdade, a Declaração demarca a concepção contemporânea de direitos humanos, pela qual os direitos humanos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente, inter-relacionada e indivisível. Assim, partindo-se do critério metodológico, que classifica os direitos humanos em gerações? adota-se o entendimento de que unia geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage. Isto é, aLista-se a idéia da sucessão “geracional” de direitos, na medida em que se acolhe a idéia da expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essenciálmente complementares e em constante dinâmica de interação. Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisível, revela-se esvaziado o direito ã liberdade, quando não assegurado o direito à igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito à igualdade, quando nao assegurada a libergdade.”

Vale dizer, sem a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais. os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto que, sem a realização dos direitos civis e políticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seti mais amplo sentido, os direitos econômicos e sociais carecem de verdadeira significação. Não há mais como cogitar da liberdade divorciada da justiça social, como também infrutífero pensar na justiça social divoí’ciada da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível. em que os diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e interdependentes entre si.

Como estabeleceu a Resolução n. 32/130 da Assembléia Geral das Nações Unidas: “todos gos direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e sao indivisíveis e interdependentes.” Esta concepção foi reiterada na Declaração de Viena de 1993, quando afirma, em seu § 5º, que os direitos humanos sao universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.

Seja por fixar a idéia de que os direitos humanos são universais, inerentes à condição de pessoa e não relativos às peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, seja por incluir em seu elenco não só direitos civis e políticos, mas também direitos sociais, econômicos e culturais, a Declaração de 1948 demarca a concepção contemporânea dos direitos humanos.

Uma das principais qualidades da Declaração é constituir-se em parâ­metro e código de atuação para os Estados integrantes da comunidade internacional. Ao consagrar o reconhecimento universal dos direitos humanos pelos Estados, a Declaração consolida um parâmetro internacional para a proteçLtgo) desses direitos. Neste sentido, a Declaração é um dos parâmetros fundamentais pelos quais a comunidade internacional “deslegitima” os Es­tados. Um Estado que sistematicamente viola a Declaração não é merecedor de aprovação por parte da comunidade mundial.

A partir da aprovação da Declaração Universal de 1948 e a partir da concepção contemporânea de direitos humanos por ela introduzida, começa a se desenvolver o l)ireito Internacional dos Direitos Humanos, mediante aadoçâode inumeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais.

Forma-se o sistema normativo global de proteção dos direitos humanos, no âmbito das Nações Unidas. Este sistema normativo, por sua vez, é integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance específico, como as Convenções internacionais que buscam responder a determinadas violações de direitos humganos, como a tortura, a discriminação racial, a discriminação contra as mulheres, a violação dos dircitos das crianças, dentre outras formas de violação.

Firma-se assim, no âmbito do sistema global, a coexistência dos sistemas geral e especial de proteção dos direitos humanos, como sistemas de proteção complementares. O sistema especial de proteção realça o processo da especificação do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade (ex.: protege-se a criança, os grupos étnicos minoritarios, os grupos vulneráveis, as mulheres etc.). Já o sistema geral de proteção (ex.: os Pactos da ONU de 1966) tem por endereçado toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstração e generalidade.

Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normgativo regional de proteção, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, América e África. Consolida-se, assim, a convivência do sistema global integrado pelos instrumentos das Nações Unidas, como a Declaração Universal de Direitos Humanos, o Pacto Inter­nacional dos Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais e as demais Convenções internacionais — com instrumentos do sistema regional, por sua vez integrado pelos sistemas americano, europeu e africano de proteção aos direitos humanos.

Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princípios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos no plano internacio­nal. Em face desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivíduo que sofreu violação de direito a escolha do aparato mais favorável, tendo em vista que, eventualmente, direitos idênticos são tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de alcance geral ou especial. Nesta ótica, os diversos sistemas de proteção de direitos humanos interagem em beneficio dos indivíduos protegidos.

Feitas essas breves considerações a respeito dos tratados internacionais de direitos humanos, passa-se à análise do modo pelo qual o Brasil se relaciona com o aparato internacional de proteção dos direitos humanos.