Poluição de águas*

Vladimir Passos de Freitas

* Conferência proferida no I Seminário sobre "Questões Vigentes de Direito Ambiental", promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, nos dias 13 e 14 de outubro de 1997.

1 INTRODUÇÃO

1.1 ÁGUAS. IMPORTÂNCIA.

Água, líquido incolor, inodoro e insípido, é essencial à vida humana. Um homem de 70 kg deve ingerir diariamente, entre líquidos e sólidos, cerca de 2,5l de água. Sua utilização, contudo, não se limita a tal fim. Ela é usada para os mais diversos objetivos, como gerar energia elétrica, industrialização ou agricultura.

A humanidade, entretanto, habituou-se a tratar a água como algo inesgotável na natureza. O desperdício é enorme e os recursos finitos. Em algumas regiões do mundo, o problema da escassez é alarmante. Em Israel, por exemplo, a dessalinização da águas do Tiberíades e a canalização para irrigar as plantações representou um avanço importante. As águas de esgoto também são tratadas e beneficiadas em cidades como Belém, sendo reaproveitadas na agricultura.

O mesmo se dá na Europa. Nelson Luís Sampaio de Andrade lembra com propriedade que países como Portugal e Espanha vêm enfrentando problemas com a falta de água, que vem desaparecendo, ano após ano, em rios que atravessam os dois países ibéricos, como o rio Douro, por exemplo (ANDRADE, p. 88). Na Itália foram criados órgãos jurisdicionais especializados para decidir conflitos envolvendo a utilização e domínio das águas. São oito Tribunais das Águas Públicas e um Tribunal Superior das Águas Públicas, este com sede em Roma, para julgar os recursos oriundos dos Tribunais Regionais.

O problema da superpopulação do planeta também é preocupante. Segundo dados mencionados no Suplemento de Population Reports (GREEN, n. 10), no ano de 1988, a situação de alguns países já era crítica. Alguns exemplos, em cada continente, do percentual de habitantes sem água potável: Etiópia — 83%, Afeganistão — 79%, Marrocos — 41%, Paraguai — 67%, Haiti — 60% e Polônia — 11%. Imagine-se com o crescimento populacional. Os recursos naturais permanecerão os mesmos e a população da terra duplicará em 41 anos.

Revelando preocupação com o assunto, o Conselho da Europa, reunido em Estrasburgo, França, 1968, definiu 12 princípios para inspirar a legislação dos países-membros. Posteriormente, o tema foi tratado em Conferências das Nações Unidas realizadas em Estocolmo, 1972; Mar del Plata, 1977; Rio de Janeiro, 1992 e em Dublin, 1992 .

É evidente, por outro lado, que nos países de maior desenvolvimento a escassez de água costuma ser menor e a conscientização da necessidade do uso adequado maior. No Brasil ainda não há uma noção da relevância do tema. Primeiro porque somos possuidores de muitas bacias hidrográficas e de uma costa marítima gigantesca. Segundo porque ainda não sofremos o problema da escassez de água e da sua poluição. No entanto, as grandes capitais já começam a ter dificuldades para abastecer a população. O custo da captação de águas e o tratamento torna-se cada vez mais caro. Um exemplo: O jornal Gazeta do Povo, de 5/9/97, noticia na p. 20 que o inusitado e intenso calor reinante agravou o problema de falta de água na região metropolitana de Curitiba, forçando o sistema de rodízio no abastecimento do município de Colombo, cessando a distribuição das 16 horas às 8 horas da manhã do dia seguinte.

1.2 TRATAMENTO LEGAL

A Constituição Federal de 1988 define o domínio das águas doces e marítimas no Brasil. O artigo 20, inciso III, declara que são de propriedade da União os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limite com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham. Assim, exemplificando, pertencem à União os rios Uruguai (limite Brasil/Argentina), Araguaia (banha mais de um estado) ou o Amazonas (provém de outro país, Peru). Já o inciso VI do artigo 20 inscreve como bem da União o mar territorial. Este, atualmente, atinge o limite de 12 milhas marítimas, a partir da linha de baixa-mar do litoral brasileiro (Lei n. 8.617, de 4/1/93).

O artigo 26, inciso I, da Carta Magna estabelece que se incluem entre os bens do estado as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, nesse caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União. O rio Tietê, em São Paulo, é um típico rio estadual. Os municípios não são contemplados com qualquer domínio sobre rios ou lacustres. Desde a Constituição de 1946, referidos bens estão partilhados entre a União e os estados, excluídos os municípios. Mas isso não impede que eles fiscalizem eventual infração ambiental sobre águas. Afinal, cabe-lhes zelar pelo equilíbrio ambiental (CF, art. 225) e também pertencem ao Sistema Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938, de 31/8/81, art. 6, inciso V). Por exemplo, a Lei n. 7.833, de 1º/12/91, do Município de Curitiba, cita como assunto de interesse local (art. 3°) a preservação dos rios e determina fiscalização da Sema sobre eventuais infrações (arts.48 e 52). As Constituições Estaduais, regra geral, repetem os dizeres da Carta Federal. Assim faz, por exemplo, a Constituição do Paraná que, no artigo 8°, reproduz o art. 26, inciso I, da Carta Magna. Outras são mais minuciosas no tema, como a de São Paulo, que trata do assunto nos artigos 205 a 213.

Em seguida, cumpre mencionar o Código de Águas, Decreto Federal n. 24.643, de 10/7/34, com suas alterações posteriores. Ensina Maria Luiza Machado Granziera que o Código de Águas dispõe sobre sua classificação e utilização, dando bastante ênfase ao aproveitamento do potencial hidráulico que, na década de 30, representava uma condicionante do progresso industrial que o Brasil buscava. Contudo, a evolução da legislação ambiental no Brasil veio a demonstrar a necessidade de revisão do Código de Águas. (GRANZIERA, p. 48).

Alguns dispositivos desse antigo diploma ainda estão em vigor e são relevantes. Assim, são consideradas de uso comum as águas situadas nas zonas periodicamente assoladas pelas secas (art. 5°); são particulares as nascentes e águas localizadas em terrenos particulares, salvo classificação especial (art. 8°); pertencem à União as quedas d’água localizadas em águas públicas, mesmo que o rio seja estadual (art. 147) e, em relação a poços e nascentes, são proibidas construções capazes de poluir ou inutilizar a água dos mesmos (art. 98).

No início deste ano foi promulgada a Lei n. 9.433, de 8/1/97, que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos e cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamentando, dessa forma, o art. 21, inciso XIX, da Constituição Federal. Oportunas as palavras de Paulo de Bessa Antunes para quem a Constituição Federal de 1988, adotando uma concepção extremamente moderna, trouxe uma profunda alteração em relação às anteriores Constituições. Utilizando-se de aspectos que eram, apenas, insinuados, a Carta atual caracterizou a água como um recurso econômico de forma bastante clara e importante. Além disso, os rios foram compreendidos a partir do conceito de bacia hidrográfica e não como um elemento geográfico isolado (ANTUNES, p. 267).

O grande objetivo da Lei n. 9.443, de 1997, foi unificar em um sistema órgãos federais, estaduais e municipais, a fim de utilizar racionalmente os recursos hídricos e assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água. Ademais, reconheceu a água como bem econômico, determinando a cobrança por seu uso, devendo as quantias arrecadadas serem usadas na bacia hidrográfica em que foram geradas (art. 22). Não será demais lembrar que atualmente pagamos pelos serviços de distribuição de água, porém, não pelo líquido em si.

Ainda a proteger águas doces temos a Lei n. 6.938, de 31/8/81, que dispõe sobre a política nacional do meio ambiente (art. 2°, inciso II) a qual entende como princípio a racionalização do uso da água e o Código Florestal, Lei n. 4.771, de 15/9/65. Este, no art. 2°, alíneas a, b e c protege as florestas e formas de vetação natural situadas ao longo dos rios, cursos d’ água, nascentes, lagos, lagoas ou reservatórios.

Muito embora a tendência geral seja a preocupação com a poluição de águas doces, não se pode olvidar os prejuízos causados pela poluição de águas marinhas. Nesse particular a maior parte dos casos envolve derrame de petróleo, de forma intencional ou culposa. A matéria é tratada na Lei n. 5.537, de 17/11/67, que prevê apenas a responsabilidade administrativa. Finalmente, merece menção a Resolução CONAMA n. 20, de 18/6/86, que classifica as águas em doces, salobras e salinas, esclarecendo qual a destinação de cada espécie, as substâncias potencialmente prejudiciais, teores máximos e balneabilidade.

2 ESPÉCIES DE POLUIÇÃO

DE ÁGUAS

2.1 POLUIÇÃO DE ÁGUAS DOCES

Água doce é o corpo de água que contenha resíduo mineral menor do que 0,1%, com proporções variáveis de carbonato, bicarbonato e sulfatos. Elas podem ser superficiais, quando se mostram na superfície da terra (ex.: rios) ou subterrâneas, quando estão localizadas a certa profundidade do solo (ex.: lençol freático). Seu uso é indispensável à sobrevivência do homem e sua importância alcança também a irrigação, navegação, aqüicultura e harmonia paisagística. A água é considerada poluída quando a sua composição for alterada, tornandoa imprópria para alguma ou todas as suas utilizações em estado natural. As causas mais comuns da poluição da água doce são os dejetos humanos e industriais, os produtos químicos e radioativos. A Resolução n. 20, de 18/6/86, do CONAMA, estabelece os níveis suportáveis de presença de elementos potencialmente prejudiciais nas águas.

A fiscalização dos níveis de poluição e a atuação frente à existência de infrações e as sanções são exercidas pelos órgãos estaduais de proteção ao meio ambiente. Assim, se uma indústria está despejando espumas não-naturais em um rio, cabe ao órgão do estado-membro coibir tal prática. Um exemplo: a Lei n. 7.772, de 8/9/80, do Estado de Minas Gerais, proíbe no seu art. 3° o despejo em águas interiores, superficiais ou subterrâneas, de resíduos líquidos, gasosos, sólidos, que excedam os limites estabelecidos pela autoridade competente. No art. 16, fixa as penalidades cabíveis por infração lesiva ao meio ambiente, que vão da advertência até a suspensão de atividades.

Atualmente uma nova forma de poluição vem ameaçando os rios. Trata-se de tombamento de caminhões com cargas tóxicas. O jornal Folha de S. Paulo, de 24/7/96, C3, p. 3, noticiou vazamento de 29,9 mil litros de óleo de um caminhão, sendo que a substância, após descer pela encosta da Serra do Mar, veio a atingir o rio Pilões, em Cubatão. Resultado imediato: 1 milhão de pessoas sem água. Resultado mediato: incalculável dano ambiental. A mesma reportagem deu conta que aquele era o sétimo acidente do ano. Evidentemente, para casos como esse a sanção administrativa imposta pelo órgão ambiental estadual é insuficiente para repor a situação. É preciso que seja apurada a responsabilidade penal do motorista (CP, art. 271, §1°), a responsabilidade civil da empresa transportadora e a responsabilidade administrativa e penal das pessoas encarregadas de fiscalizar o transporte de cargas tóxicas (Polícia Rodoviária).

2.2 POLUIÇÃO DE

ÁGUAS MARINHAS

A poluição de águas marinhas tem tratamento legal diferente e específico. Sabidamente, a poluição do mar, principalmente pelo derrame de petróleo, é um dos problemas que mais preocupa a humanidade. Os danos ambientais causados ainda não foram bem compreendidos no Brasil e por isso temos uma reprovável tolerância. O óleo no mar, nas praias e costões mata algas, peixes, moluscos e crustáceos. Em grandes quantidades impedem ou reduzem a passagem dos raios solares e a insuficiência de luz reduz a fotossíntese (produção de oxigênio a partir do gás carbônico) feita pelas algas. Há enorme prejuízo à fauna e à flora, prejudicando diretamente a cadeia alimentar.

A história registra acidentes gravíssimos cujos prejuízos ambientais ainda não puderam ser exatamente avaliados. Talvez o mais conhecido deles seja o do petroleiro Exxon Valdez, que em 1989 liberou, em um acidente, 38 mil toneladas de petróleo no Alasca.O desastre mais recente ocorreu aos 3 de julho de 1997, quando o navio Diamond Grace derramou 13.400 toneladas de petróleo na baía de Tóquio, acontecimento esse considerado o mais grave no Japão.

No Brasil sucedem-se ocorrências. Algumas graves, como o vazamento de 100 toneladas de petróleo do navio Theomana, aos 4/9/91,na bacia petrolífera de Campos, no Rio de Janeiro, ou do petroleiro Penélope, aos 9/6/91, no canal do porto de São Sebastião, em São Paulo, com um despejo de 300 toneladas de óleo. Outras oriundas da lavagem de tanques de navios, acarretando o despejo no mar de resíduos tóxicos. O jornal O Estado de S. Paulo, de 3/8/97, p. A-29, noticiou que derramamento de óleo atingiu 30 km de praias do litoral norte do Estado da Bahia. A suspeita era de que o material era proveniente da lavagem de navios.

3 DANO AMBIENTAL ÀS ÁGUAS. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE.

O art. 225, § 3°, da Constituição Federal, dispõe que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Assim, uma só ação ofensiva pode gerar três tipos de responsabilidades, diversas e independentes. Um exemplo: determinado cidadão derrama material químico em uma lagoa cuja água é utilizada para consumo humano. Poderá sofrer uma autuação fiscal pela infração administrativa, uma ação civil pública destinada a reparar os danos causados e uma ação penal pela prática do crime poluição sob qualquer forma.

3.1 RESPONSABILIDADE

ADMINISTRATIVA

A responsabilidade administrativa está vinculada diretamente ao princípio da legalidade previsto no art. 5°, inc. II, da Constituição Federal. Isso significa que não pode existir infração administrativa ao meio ambiente sem lei prévia que defina a conduta. Resoluções, portarias, provimentos, regulamentos autônomos não poderão servir de base a auto de infração. Admite-se, excepcionalmente e porque previsto na própria Constituição, que a lei delegada ou medida provisória (art. 59, incisos IV e V) tenham força de lei.

As infrações administrativas acham-se dispersas em vários textos legais, fato que dificulta o seu conhecimento e a sua aplicação. Não temos no Brasil um Código Ambiental. Na Colômbia, por exemplo, há o Código Nacional dos Recursos Naturais Renováveis e Proteção ao Meio Ambiente, Lei Delegada n. 23, de 1973 e Decreto n. 2.811, de 1974. Evidentemente isso facilita o conhecimento e a aplicação da lei ambiental.

Em nosso país será necessário verificar qual lei embasa uma figura infracional e daí impor ao transgressor a lavratura de auto de infração. O art. 14 da Lei n. 6.938, de 1981, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, estabelece as sanções cabíveis àqueles que não cumpram as medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental, sem prejuízo das penalidades fixadas em leis federais, estaduais ou municipais. As sanções podem ser multa, perda ou restrição de incentivos fiscais, perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito ou suspensão de sua atividade.

A forma de defesa varia conforme o ente político. União, Estados e Municípios possuem regras próprias de procedimento administrativo. O essencial, em todas, é que se possibilite ao acusado o exercício da ampla defesa, garantia expressa no art. 5°, inciso LV, da Carta Magna. No âmbito federal o procedimento administrativo é regrado, em termos gerais, pelo Decreto n. 70.235, de 1972. Mais especificamente em matéria ambiental, vale-se o IBAMA da Portaria Normativa n. 42/92, DOU Seção I, de 14/10/92, p. 4.702, e da Portaria n. 60, de 23/8/95.

No âmbito estadual cada unidade federativa fixa regras próprias para o exercício da imposição de penalidades. O mesmo se dá em relação aos municípios. O importante é que não se imponha pena sem observância do processo legal (CF, art. 5°, inciso LIV). Vale aqui lembrar a advertência de Paulo Fernando Silveira, para quem no campo cível, a maior aplicação da cláusula do devido processo legal tem sido no que diz respeito ao direito à ampla defesa e ao contraditório, na maioria das vezes relegados ao limbo pelas autoridades administrativas (SILVEIRA, p. 93).

Cumpre ainda lembrar que, em matéria de poluição marítima no Brasil, a Lei n. 5.357, de 17/11/67, estipula que as embarcações ou terminais marítimos ou fluviais de qualquer natureza, estrangeiros ou nacionais, que lançarem detritos ou óleos nas águas em que se encontrem dentro de uma faixa de 6 milhas marítimas do litoral brasileiro ficarão sujeitos à multa de 2% do salário mínimo vigente, por tonelada de arqueação ou fração. A fiscalização fica a cargo da Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha. Portanto, excepcionalmente, não cabe ao IBAMA ou a órgão estaduais.

Poderá acontecer que uma lei de município litorâneo tenha previsão para sanção administrativa por poluição do mar. Ninguém discute que as águas limpas configuram assunto de interesse local, principalmente aos que exploram o turismo. Daí se poderá invocar o art. 30, inciso I, da Constituição Federal para que se legisle a respeito. No entanto, por um só fato não poderá o infrator ser punido duas vezes, por autoridades diversas. A conclusão é que, em tais casos, vigora o princípio da especialidade, ou seja, o interesse da União é direto e por isso prevalece sobre o municipal que se justifica apenas de forma genérica, como assunto de interesse local.

JURISPRUDÊNCIA:

a) Poluição ambiental. Mortandade de peixes causada pela presença de lodo no fundo da represa. — Responsabilidade da empresa que, ao abrir a comporta principal provocou o arrastamento da lama rio abaixo. — Existência de outra fonte poluidora (esgoto da cidade), que não exclui a responsabilidade da recorrente. — Sentença mantida (TJSP, AC 253.547-2/4, j. 19.8.96, Rel. Des. Carlos de Carvalho, em Revista de Direito Ambiental 4, p. 151).

b) É cabível a multa imposta à empresa que causa poluição em lagoa, em virtude da lavagem de máquina agrícola de sua propriedade, acarretando mortandade de peixes (TJSP, AC 167.034-2, j. 26.6.91, RJTJSP 132, p. 209).

c) Tratando-se de resíduos em rio existente na vizinhança, o fato de a empresa haver obtido licença de localização e de pagar os tributos municipais não a exime de atender aos textos legais referentes à preservação do meio ambiente (TJRJ, MS 189/86, j. 25.3.87, RJTJRJ 4, p. 297).

d) Administrativo. Poluição. Lei n. 5.357/67. As provas dos autos são suficientes para comprovar que o navio Bailadila derramou óleo na baía de Sepetiba, devendo ser mantida a multa imposta com base na Lei n. 5.357/67 (TRF - 2ª Região, apelação cível n. 91.02.00275-2-RJ, Rel. Juíza Tânia Heine, 1ª Turma, j. 8/5/91).

3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL.

A responsabilidade civil por dano ambiental não está prevista no nosso Código Civil. Nele a responsabilidade é tratada apenas do ponto de vista individual e subjetivo. De regra, envolvendo conflitos de vizinhança. Foi a Lei n. 6.938, de 31/8/81, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, que realmente inovou, introduzindo no art. 14, § 1°, a responsabilidade objetiva. Por ela o poluidor, independentemente da existência de culpa, é obrigado a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade.

Além disso, o referido dispositivo deu legitimidade ao Ministério Público para ingressar em juízo com ação de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente. Essa inovação não é comum em outros países. Nos Estados Unidos, por exemplo, cabe às agências governamentais ingressar com ações por danos ambientais. Foi essa feliz iniciativa que possibilitou o surgimento das primeiras medidas judiciais reparadoras ou indenizatórias. Outrora, deveria o particular propor ação, sujeitando-se a todos os ônus decorrentes de tal opção, como a contratação de advogado, pagamento de custas, perito e colheita da prova.

No ano de 1975, foi dado o segundo e decisivo passo com a edição da Lei n. 7.347, de 24/7, conhecida como Lei da Ação Civil Pública. Era o que faltava para a efetividade do Direito material. Disciplinou-se o processamento, permitiu-se ao juiz a concessão de liminar (art. 12), a abertura de inquérito civil pelo Ministério Público (art. 8°, §1°) e a possibilidade de imposição de uma multa diária pelo descumprimento da decisão judicial (art. 11). Mais tarde o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11/9/80, complementou a parte processual, atualizando a Lei n. 7.347, de 1985.

No âmbito da reparação civil, o meio ambiente passou a ser bem defendido no Brasil. Isso não foi fruto do acaso, mas sim o resultado de uma boa lei processual e da atuação firme do Ministério Público que, em pouco tempo, estruturou-se para bem atender a demanda sempre crescente de ações. O resultado é que os tribunais brasileiros vêm constantemente decidindo tal tipo de processo. Já não há revista de jurisprudência em que não existam acórdãos sobre o assunto.

A reparação civil do dano ambiental não deve ser confundida com a responsabilidade administrativa decorrente da mesma ação ou omissão. De forma enfática Paulo Affonso Leme Machado observa: vamos acentuar que a aplicação da penalidade administrativa, prevista nos incisos I, II, e IV do art. 14, não elide a indenização ou reparação que o Poder Judiciário possa cominar, como se vê sem qualquer dúvida no parágrafo 1° do aludido art. 14 (MACHADO, p. 250).

Feitas essas considerações, cumpre enfrentar a questão da competência judicial para conhecer e processar ação civil pública envolvendo poluição às águas doces, salobras ou marítimas. Como se sabe, a competência será da Justiça Federal quando a União, suas autarquias ou empresas públicas forem autoras, rés, assistentes ou oponentes (CF, art. 109, inciso I). Já o art. 2° da Lei da Ação Civil Pública estabelece que será competente o foro do local onde ocorrer o dano. Isso levou o Superior Tribunal de Justiça a consolidar a sua jurisprudência, através da Súmula n. 183 que diz: Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo.

Partindo-se dessas regras, podemos chegar às seguintes conclusões: a) a ação civil pública será da competência da Justiça Federal sempre que envolva lagos, rios, quaisquer correntes de água, de propriedade da União (CF, art. 20, inciso III); a ação civil pública será da competência da Justiça Estadual sempre que envolva águas superficiais ou subterrâneas, fluentes ou emergentes, de propriedade dos estados (CF, art. 26) ou águas particulares (Código de Águas, art. 8°); c) se o local em que ocorreu o dano ambiental não for sede de Vara Federal e a ação civil pública for da competência da Justiça Federal, ela se processará na Justiça Estadual, por delegação de competência, com recurso para o Tribunal Regional Federal da respectiva Região; d) a ação civil pública por danos causados às águas marítimas, incluindo mangues e praias (CF, art. 20, incisos VI e VII), será sempre da competência da Justiça Federal, não se aplicando aí a regra de delegação de competência, em face da existência de Tratado (Superior Tribunal de Justiça, Conflito de Competência n. 3.389-4, SP, Relator Ministro Pádua Ribeiro, DJ 21/6/93, em Revista de Direito Ambiental 1, p.179).

Questão das mais relevantes é a de como se fixar o valor da reparação por dano ambiental causado às águas do mar ou de um rio. Não se achará uma regra perfeita. Nem se admite que a reparação se limite ao valor de mercado de cada espécime morto. O prejuízo é muito mais grave e complexo. A Cetesb, órgão ambiental do Estado de São Paulo, possui uma fórmula para casos de dano causado por derrame de petróleo, e seus derivados, no mar. Ela leva em consideração o volume, o grau de vulnerabilidade da área atingida, a toxicidade do produto, a persistência no meio ambiente e a mortalidade de organismos. A cada aspecto são atribuídos vários níveis, com atribuição de pesos. Daí se fixará o valor da indenização. Outrossim, o juiz deve ser cauteloso na nomeação de perito para tal tipo de exame técnico. Convém valer-se de pessoas especializadas, como por exemplo os biólogos, evitando nomear técnicos com formação em outras áreas, como os engenheiros civis.

JURISPRUDÊNCIA:

a) Ação civil pública. Atividade garimpeira no rio Vermelho e afluentes. Dano ao meio ambiente e ao patrimônio histórico, cultural e paisagístico. Proibição de não fazer. (TJGO, 1a. Câm. Cível, Relator Des. José Soares de Castro, j. 9.2.93, Revista de Direito Ambiental, 1, p. 189).

b) Ação civil pública. Extração de areia. Danos causados ao meio ambiente. Fato incontroverso. Procedência. Impugnação: Decisão ultra petita. Inocorrência. 1 Sendo fato incontroverso que, ao extrair areia da margem do rio Iguaçu, produzindo um buraco de grande proporção, a empresa-réu causou danos ao meio ambiente, julga-se procedente a ação civil pública proposta pelo Ministério Público, condenando a ré a repor a área florestal danificada, restaurando a mata ciliar. 2 A decisão que se restringe a acolher os pedidos formulados na inicial não é ultra petita. (TJPR, ap. cível 20.277-7, Rel. Des. Acácio Cambi, 1ª. Câmara Cível, j. 1/3/94).

c) Civil. Processual civil. Ação civil pública. Impacto ambiental. Devastação de área de manguezal. Comprometimento por meio de aterro. Indenização. O fato de a área aterrada já se encontrar em estado de deterioração, em face do lançamento de poluentes oriundos das áreas circunvizinhas, não exime o agente causador do agravamento da situação de preservar o ecossistema (TRF - 5ª Região, ap. cível n. 94.00.545162-8/SE, 3ª Turma, Rel. Juiz Nereu Santos, j. 4/3/97).

d) Comprovado que a desconexão dos tubos se deu em razão da má atracação do navio, cujo pessoal de bordo não fechou a válvula após o bombeamento do óleo — que acabou se derramando e poluindo as águas em torno — e que não houve colaboração da tripulação no desligamento dos magotes, responsável pela indenização é a proprietária e armadora do navio e não a Petrobrás, cujos funcionários promoveram o desligamento para preservar o equipamento do terminal (TRF - 2ª Região, ap. cível n. 89.02.00571-2/RJ, 1ª. Turma, Rel. Juiz Clélio Erthal, j. 28/3/90).

e) Ação civil pública. Danos ao meio ambiente causado pelo Estado. Se o Estado edifica obra pública — no caso um presídio — sem dotá-la de um sistema de esgoto sanitário adequado, causando prejuízos ao meio ambiente, a ação civil pública é, sim, a via própria para obrigá-lo às construções necessárias à eliminação dos danos; sujeito também às leis, o Estado tem, nesse âmbito, as mesmas responsabilidades dos particulares (STJ, RE n. 88.776/GO, Rel. Ministro Ari Pargendler, j. 19/5/97).

3.3 RESPONSABILIDADE PENAL

A responsabilidade penal em crimes ambientais envolvendo águas é mínima, seja porque a legislação não auxilia, seja porque inexiste o hábito de apurar tal tipo de ocorrência. O certo é que, efetivamente, ela não tem tido maior significado. É preciso conscientizar os operadores do Direito para esse aspecto. Totalmente diferente é a situação na Itália, onde o que preponderam são as ações penais e não as civis. Os delitos ambientais são severamente apenados e os precedentes são incontáveis. A especialização também não é deixada de lado. Na Corte Suprema de Cassação, a 3ª seção é especializada em Direito Penal Ambiental.

No Brasil, existem dois tipos penais sobre a matéria. O primeiro, e mais antigo, está no Código Penal.

Art. 271 - Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

Se o crime é culposo:

Pena - Detenção, de dois meses a um ano.

O delito em análise busca a proteção da água potável, punindo a sua corrupção, ou seja, estragá-la, alterar-lhe o sabor, ou a poluição, isto é, sujá-la. Para a sua configuração não basta a degradação da água, sendo necessário, também, que ela se torne imprópria para o consumo ou nociva à saúde. Admite a forma culposa, fato que possibilita alcançar maior número de infratores. O que a lei procura proteger é a saúde das pessoas.

Na década de 70, alguns julgados orientaram-se no sentido de que seria atípica a conduta de quem polui rio que já se acha poluído (RT 263/59, 301/84 e 347/69). Não é essa, contudo, a melhor interpretação da norma legal, pois, sabidamente, a água pode ter índices aceitáveis de poluição e ser utilizada pela população. Tal fato, aliás, é comum.

A questão é abordada com propriedade pelo acatado Júlio Fabbrini Mirabete quando diz que limitar a proteção penal simplesmente à água bioquimicamente potável, porém, seria o mesmo que o Estado se declarar indiferente ao envenenamento ou poluição da única água acessível às pessoas e animais. Assim, a expressão "potável" deve abranger não só a potabilidade bioquímica, mas, também, a potabilidade menos rigorosa, mas incomparavelmente mais encontradiça no Brasil, consistente em servir para beber e cozinhar, segundo a expressão popular (MIRABETE, v. 3, p. 148).

Em acórdão memorável, com excelente e profunda análise da matéria, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a antiga tese de que não se configura o crime quando a água for poluída, ainda que em grau mínimo. O caso era de poluição do rio Jaguari, cujas águas servem a cidade de Americana. Uma conhecida indústria despejava o lixo nas águas do rio, a 6 km a montante das captações de água. Após inúmeras advertências e promessas não-cumpridas, chegou-se a um ponto em que uma grossa camada de matéria orgânica cobria toda a superfície no local de captação de águas e a mortandade dos peixes era assustadora. Processados criminalmente os diretores, foram absolvidos pelo juiz de Direito, que adotou a antiga tese de que não há crime se já houver qualquer tipo de poluição nas águas. A sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça, sendo histórico o voto do Desembargador Marino Falcão que, dando provimento à apelação, desclassificou o crime para a forma culposa e condenou os réus. O acórdão se acha na Revista dos Tribunais, vol. 572, p. 302.

JURISPRUDÊNCIA:

a) Limitar a proteção penal simplesmente à água bioquimicamente potável seria o mesmo que o Estado se declarar indiferente ao envenenamento ou poluição da única água acessível às pessoas e animais. Assim, a expressão "potável" deve abranger não só a potabilidade bioquímica mas, também, a potabilidade menos rigorosa, mas incomparavelmente mais encontradiça no Brasil, consistente em servir para beber e cozinhar, segundo a expressão popular. Água de que se possa razoavelmente utilizar será "água potável" para os fins da lei penal (TJSP, ap. criminal n. 14.875-3, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Marino Falcão, j. 27/12/82, por maioria, RT 572/302).

b) Para a tipificação do fato típico do art. 271 do Código Penal não se requer água, a irrepreensivelmente pura, rigorosamente imaculada, mas o importante é que seja virtualmente potável, ainda que após tratamento adequado (TACRIM/SP, ap. criminal n. 587.623-1, Rel. Juiz Corrêa de Moraes, RJDTACRIM v. 5, p. 187).

O outro tipo penal que abrange a poluição de águas é o disposto no art. 15 da Lei n. 6.938, de 31/8/91, com a redação dada pela Lei n. 7.804, de 18/7/89. Todavia, seu alcance é maior do que a figura típica do Código Penal, eis que ele protege o meio ambiente de forma genérica e não apenas as águas. Eis a redação:

Art. 15 - O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave a situação de perigo existente, fica sujeito à pena de reclusão de um a três anos e multa de 100 a 1.000 MVR.

§1° - A pena é aumentada até o dobro se:

I - resultar:

a) dano irreversível à fauna, à flora e ao meio ambiente;

b) lesão corporal grave.

II - a poluição é decorrente de atividade industrial ou de transporte;

III - o crime é praticado durante a noite, em domingo ou feriado.

§2° - Incorre no mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima descritas.

O art. 3°, inciso IV, da Lei n. 6.938, de 1981, define como poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. O objeto jurídico é a proteção do meio ambiente. Não é prevista forma culposa, fato que constitui injustificável omissão legislativa. Além da conduta comissiva (expor a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal e tornar mais grave situação de perigo existente), prevê forma omissiva (deixar a autoridade competente de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima descritas). Observe-se que não é necessário que ocorra dano ambiental. Trata-se de crime de perigo, ou seja, a consumação se dá com o simples risco para o bem jurídico. Tais delitos dividem-se em duas espécies, perigo concreto, que deve ser comprovado, e perigo abstrato, que é presumido pela normal legal. O tipo do crime de poluição sob qualquer forma é de perigo abstrato, pois não menciona quaisquer requisitos ou situações para que seja reconhecida a sua existência.

JURISPRUDÊNCIA:

a) Comete o crime previsto no art. 15 da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, alterado pela Lei n. 7.804, de 18 de julho de 1989, o proprietário de curtume que lança no rio matérias orgânicas putrefactas, matérias não-biodegradáveis, substâncias tóxicas, poluindo-o, criando assim, uma situação de perigo para a vida humana, animal e vegetal (TRF 1ª Região, ap. criminal n. 95.01.11586-0/OI, 3ª Turma, Rel. Juiz Tourinho Neto, j. 25/3/96, em LEX 85, p. 394).

b) Merece censura penal, de acordo com o prescrito no art. 15 da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, o administrador municipal que, recalcitrante às determinações legais dos órgãos competentes de orientação e fiscalização do meio ambiente, recusa-se a fazer cessar a atividade poluidora executada pelo setor de limpeza e consistente em depositar lixo sólido da cidade em local não-licenciado e de preservação permanente (TJRS, proc. Crime n. 693.153.827, 4ª Câmara Criminal, Rel. Des. Vladimir Giacomuzzi, j. 1/11/94).

c) Resulta caracterizado o crime ecológico definido no art. 15 da Lei n. 6.938/81, com a redação emprestada pela Lei n. 7.804/89, o fato de depositar lixo doméstico da cidade a céu aberto, em local declarado por lei área especial de preservação de manancial. O crime ecológico é delito de perigo, funcionando o dano efetivo, representado pela lesão corporal grave ou pelo dano irreversível à fauna, à flora ou ao meio ambiente, como causa de especial aumento da pena (TJRS, proc. crime n. 694.122.680, 4a. Câm. Criminal, Rel. Des. Vladimir Giacomuzzi, j. 26/11/96).

Apesar da existência de precedentes, o fato é que, no âmbito penal, ainda não se está dando à poluição das águas a importância que merece. Principalmente nos casos de poluição do mar que, além das medidas de ordem administrativa e civil, estão a merecer atenta repressão penal, a fim de que não persistam os danos à fauna ictiológica e ao ambiente marinho.

Atualmente tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 1.164/97, que define novas figuras penais ambientais. No art. 61 está previsto o crime de poluição às águas. O tipo penal é de perigo e a pena de 1 a 4 anos de reclusão e multa. Admite forma culposa, com pena de 6 meses a 1 ano de detenção e multa. Para situações mais graves, o crime é qualificado e a pena de 2 a 6 anos de reclusão e multa. Trata-se de crime de perigo, como afirmado na cabeça do artigo.

4 CONCLUSÃO

O Brasil é um país rico em recursos hídricos. Todavia, essa condição privilegiada não admite descuido no trato da proteção das águas. Já começam a surgir problemas relacionados com o abastecimento das cidades e com a fauna ictiológica, em prejuízo principalmente das pessoas economicamente mais carentes. Cumpre aos operadores do Direito envidar esforços para que seja dada efetividade às normas de proteção ambiental das águas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, Nelson Luís Sampaio de. A cobrança pelo uso dos recursos hídricos. Revista de Direito Ambiental. São Paulo, n. 4, out./dez. 1996.

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 1996.

CRUZ, Fernando Castro da. Das Águas. São Paulo:EUD, 1983.

GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito de Águas e Meio Ambiente. São Paulo:Ícone, 1993.

GREEN, Cynthia P. O meio ambiente e o crescimento da população. Population Reports, v. 20, n. 2, série N, n. 10.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 6. ed. São Paulo:Malheiros,1996.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo:Atlas, 1996.

SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido Processo Legal. Belo Horizonte:Del Rey, 1996.

Vladimir Passos de Freitas é Juiz do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.