2. Histórico

            A prática do genocídio ocorreu ao redor do mundo, em todos os períodos da história. No Oriente antigo era comum que as tribos vencidas fossem totalmente dizimadas, no Ocidente a Bíblia narra diversos casos de genocídios. Ainda na Idade Antiga, o extermínio dos cristãos e de Cartago por Roma são também exemplos de genocídios.  Sem contar a vel??m??E?ha rivalidade entre a Europa, terra da liberdade e da lei e a Ásia, terra do despotismo e da escravidão, o que durante muito tempo deu base ao pensamento de Aristóteles quanto à escravidão⁴.

             Na Idade Média tais práticas podem ser exemplificadas com as Cruzadas contra os albigenses, as Vésperas Siciclianas em 1282, o extermínio dos anabatistas em Westfália em 1525 (do qual a noite de São Bartolomeu é seu episódio mais marcante) e a morte sistemática dos nativos americanos, africanos e asiáticos pelos colonizadores europeus durante os séculos XVI e XIX⁵. Estes últimos justificados sempre pela idéia de civilizá-los, embora todos saibamos quais os interesses por trás destas práticas.

            No século XX as práticas genocidas continuaram a acontecer. Apesar de todo o avanço da civilização humana, foi o século mais assassino de que temos registro, tanto na escala e na extensão, caracterizando o genocídio sistemático⁶. Como exemplo, podemos citar o massacre dos armênios pelos ??m??E?turcos, os crimes praticados por Hitler contra os judeus, os expurgos stalinistas na URSS, os vitimados pela guerra de Biafra na Nigéria, etc. Mais recentemente podemos citar os crimes cometidos pelos tutsis contra os hutus em Ruanda e os conflitos étnicos deflagrados após a desintegração da antiga Iugoslávia, onde se pratica a chamada depuração étnica, que significa dar homogeneidade étnica a uma zona, utilizando a força para expulsar pessoas ou determinados grupos nesta área. Para tanto, foram utilizados estupros para impedir que os muçulmanos se reproduzissem.⁷

            Embora os casos de genocídio no Brasil não se encontrem muito bem relatados pela historiografia como tal, podemos citar como exemplo o extermínio dos índios pela Igreja Católica sob o pretexto de catequizá-los, a destruição do povoado de Canudos pelas tropas da recém instaurada República e a guerra do Contestado, em Santa Catarina, ocorrida entre 1912 e 1916.    

3. O Tribunal de Nuremberg

            Apesar de todos esses casos de genocídio, este crime está ligado intrinsecamente aos crimes praticados pelos nazistas durante a Segunda Guerra. Isso se explica porque esse tipo de violência foi tolerado durante muito tempo pela sociedade internacional, pois não havia nenhuma forma de proteção efetiva ao homem como gênero em nível internacional, embora já houvesse uma mentalidade de proteção aos direitos humanos e, por conseqüência, do respeito à coletividade, como forma de organização humana. O uso da força em plano internacional sempre foi justificado pelas razões do Estado e sua necessidade de se expandir pela conquista de outros povos, em um primeiro momento, e depois pela necessidade de ampliar seu domínio econômico, após a acumulação de capitais. Somente com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, é que passou-se a admitir, ainda que timidamente, a proteção do homem no plano internacional.

            Esse ideal ??m??E?de proteção à pessoa, contida no pensamento liberal propagou-se no século XIX por força da expansão do liberalismo, sob a forma do imperialismo (apesar de não ter impedido práticas genocidas na África e na Ásia, como a guerra do ópio). No século XX, o fenômeno dos refugiados, após a Primeira Guerra, e a Revolução Russa consolidaram a idéia de proteção à pessoa humana⁸ logo no início do século. Essa mudança de mentalidade gerou alguns efeitos, como a proibição ao tráfico de escravos já no século XIX e uma declaração celebrada entre França, Inglaterra e Rússia em 1915, repudiando o massacre dos armênios, onde se falava em “novos crimes contra a humanidade e civilização”⁹ e ainda a tentativa frustrada de se criar um Tribunal Penal Internacional sob os auspícios da Liga das Nações para julgar estes crimes, fracassada ante a dificuldade de se impor sanções em nível internacional. Justamente o maior problema da aplicação de um Direito Internacional de conteúdo humanitário.

            Importa é que ao final da Segunda Guerra, a sociedade internacional não tolerar que cerca de 5 milhões de pessoas fossem mortas¹⁰ impunemente, que os reféns dos campos de concentração fossem objeto de experiências médicas para estudo com gases letais e na indústria (por exemplo, fabricava-se abajur com pele humana, botões com ossos e sabão com o resto do corpo)¹¹. Além do que foi a primeira vez na história que  foi utilizada uma burocracia organizada, sendo as práticas executadas por pessoas comuns, num sistema que visava a restringir todo tipo de liberdade individual¹².

            Destarte, as potências vencedoras da guerra decidiram, por influência dos EUA, criar um Tribunal para julgar os crimes cometidos pela Alemanha durante a guerra, que chamou-se oficialmente Tribunal Militar Internacional, instalou na cidade de Nuremberg e julgou indivíduos pelos crimes de conspiracy (figura do direito anglo-saxão, um acordo de vontades para um plano criminoso¹³); crimes contra a paz, que é a agressão não justificada; crimes de guerra, violação das leis que regulam a guerra e os crimes contra a humanidade.

            A definição dos crimes contra a humanidade, de acordo com o Estatuto do Tribunal, pode ser considerada o embrião da moderna definição de genocídio, pois as condutas descritas se assemelham ao que viria a se definir como genocídio, de acordo com a Convenção de Londres de 1948 e Lei 2889/56. A diferença é que estes crimes contra a humanidade dev??m??E?em ser praticados durante o tempo de guerra e não há o fim especial de agir, que viria a caracterizar o genocídio.

            Embora o Tribunal tenha sido a maior conquista no plano da repressão aos crimes internacionais, foi criticado por diversos motivos¹⁴. O primeiro é que não respeitou os princípios da legalidade e da anterioridade da lei penal. Não havia tratado ou lei interna que previsse tais crimes. Aliás, a expressão “genocídio” só foi criada em 1944 por Lemkin, e o genocídio foi capitulado nos crimes contra a humanidade sem nomen juris próprio¹⁵. Durante o julgamento não foi citada nenhuma vez a expressão genocídio. Segundo, era um tribunal de exceção, constituído pelos vencedores, o Tribunal não teria legitimidade, nem pelo direito interno ou internacional para julgar estes crimes. Era um Tribunal criado pelos vencedores para dar aparência de legalidade a uma forma de vingança. Terceiro, que a responsabilidade internacional é do Estado, e não do indivíduo. Por último, que os aliados tinham cometido práticas semelhantes, como no caso do almirante Nimitz¹⁶.

          &n??m??E?bsp; A seu tempo o Tribunal de Nuremberg foi criticado principalmente por penalistas, que viam no Tribunal uma violação inadmissível dos princípios básicos do direito penal, em especial do princípio  nullum crimen sine lege. Estes autores defendiam que o princípio da legalidade também é uma garantia fundamental de proteção da pessoa humana. Os estudiosos do direito internacional, embora considerassem estas críticas procedentes,  defendiam a validade do Tribunal, afirmando que deveria se admitir outras fontes formais da lei penal neste caso, como o costume, para proteger uma norma de direito natural. Eles defendiam que a violação deste princípio tinha sua razão de ser, pois tamanhas atrocidades não poderiam permanecer impunes.

            De acordo com CELSO MELLO, JESCHECK teria dito, em defesa do Tribunal de Nuremberg, o seguinte "é de se concluir assinalando que o próprio Direito Penal foi no início aplicado aos ´débeis e vencidos´"¹⁷. Tal assertiva é inadmissível, pois muito embora esta tenha sido realmente a gênese do Direito Penal¹⁸, tal perspectiva é totalmente incompatível com a proteção dos direitos humanos e a aplicação de um Direito Penal de garantias, de fundo humanístico.

            Cumpre ressaltar que este tribunal, embora não seja um exemplo de justiça, teve seus aspectos positivos, pois consolidou a posição do homem como sujeito de direito internacional, ou seja, ao mesmo tempo em que é titular de direitos, também tem responsabilidade no plano internacional.          

4. A Convenção para Prevenção e Repressão do Genocídio

            Em resposta  a essas críticas, principalmente quanto à reserva legal, foi criada a Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Genocídio, em 1948. Ela definia que o crime de genocídio é um crime internacional, podendo ser praticado em tempo de guerra ou paz. També??m??E?m diferenciou os crimes contra a humanidade do genocídio; este é espécie e os outros são gênero, pois  o primeiro exige um especial fim de agir, qual seja, de exterminar o grupo no todo ou em parte¹⁹.

            Definiu também o genocídio como “qualquer dos seguintes atos, cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo”.

            O primeiro comentário que se faz é que a diferença entre raça e etnia até hoje não foi definida de maneira segura, de acordo com a moderna antropologia. Segundo é a exclusão dos grupos políticos e culturais. Os grupos políticos foram excluídos pela dificuldade em assentar seus limites e pela conjuntura da guer??m??E?ra fria (a dissolução dos partidos comunistas, por exemplo). Isso dá o direito ao Estado de eliminar grupos para atingir seus fins políticos²⁰, como fizeram muitas ditaduras latino-americanas, como no Brasil. A Comissão que presidiu a Convenção, de acordo com Quintano Ripollés, excluiu os grupos culturais e políticos para não desvirtuar o objetivo da conferência, pois a ampliação seria desmedida e tornaria a conferência inútil²¹. No entanto, o próprio Lemkin definiu o genocídio como “todo projeto sistemático que tenha por objetivo eliminar um aspecto fundamental da cultura de um povo”²², admitindo, portanto, o genocídio cultural.

            Considerou-se também que o genocídio cultural seria conseqüência do genocídio físico. O Esboço de Anteprojeto do Código Penal - Parte Especial, de 1994, previu as hipóteses de genocídio político e cultural, afinal o objetivo é proteger todo e qualquer tipo de grupo de perseguições. O Projeto de Nova Parte Especial de 1999, elaborado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária também incluiu o genocídio cultural.

            Não obstante a ??m??E?dificuldade dos conceitos, o que poderia implicar em graves prejuízos para o princípio do nullum crimen sine lege certa, e à segurança jurídica, é imperdoável que não se tenha sido estabelecida, após 1948, qualquer tentativa de fixação destes conceitos. Afinal, a necessidade de proteção à pessoa evolui, para áreas onde não atuava, o que implica novas formas de atuação da sociedade internacional.

            Contudo, a maior crítica que se faz é quanto à questão da competência. O art.6^o diz que a competência é da justiça interna e subsidiariamente da Corte Criminal Internacional. Isso é inútil, pois dificilmente o auto-genocídio será julgado internamente, como no caso do Camboja, durante a ditadura de Pol Pot, que dizimou um sexto da população deste país.²³ A exemplo da inutilidade dessa regra, temos o exemplo de Ruanda, que solicitou a criação de um tribunal ad hoc para julgar tais crimes por reconhecer sua parcialidade²⁴.

            O mesmo dispositivo prevê a competência subsidiária da Corte Criminal Internacional. Durante muito tempo a criação des??m??E?ta Corte não passou de mera ideologia²⁵, devido à conjuntura da Guerra Fria, o que levou Heleno Fragoso a afirmar que a punição destes crimes seria apenas quimérica. No entanto, os trabalhos em relação à sua criação evoluíram e o Estatuto de Roma, de 1998, prevê a criação da Corte assim que 60 Estados ratifiquem a Convenção. Talvez isso demore, mas a criação da Corte é hoje uma realidade e não um sonho utópico. Sua criação promete ser a resposta para os Tribunais ad hoc como Nuremberg e aos problemas decorrentes da jurisdição interna.

Cumpre lembrar que, além de Nuremberg foram criados os Tribunais de Tóquio, da Iugoslávia e de Ruanda para julgar crimes de genocídio e, bem como Nuremberg, podem ser criticados quanto à competência de outros Estados para o julgamento, pois seria impossível um julgamento "entre iguais". Além do mais, estes Tribunais são criados pelas grandes potências apenas por contingências políticas,  daí porque a maioria dos casos de genocídios neste século não terem sido julgados, como os expurgos stalinistas. Ressalte-se ainda que os Tribunais da Iugoslávia e de Ruanda jamais seriam possíveis antes da derrocada do socialismo, em razão de interesses político-econômicos, embora o problema étnico já fosse de longa data.

           ??m??E?; Podemos concluir que a Convenção não cumpre seu propósito de maneira efetiva, pois não protege os grupos políticos e culturais e não estabelece uma jurisdição imparcial para julgar estes crimes. Além disso, vários Estados que ratificaram a Convenção o fizeram com reservas, o que torna seus efeitos quase nulos²⁶.

A questão das reservas está ligada a questão da soberania estatal que, hoje, é um conceito criticado e que tem sido cada vez mais esvaziado em face do fenômeno da globalização. Portanto, as reservas não devem ser obstáculo para a aplicação  irrestrita da Convenção. Apesar disso, a soberania ainda é um motivo muito forte para que a competência da Corte Internacional seja subsidiária, prevalece o princípio locus regit actum O ideal seria que sua competência fosse originária e exclusiva, o que afastaria totalmente os problemas da jurisdição interna. Ainda vai levar algum tempo para que a soberania seja relativizada e a Corte possa exercer jurisdição exclusiva.

             Apesar das críticas, a Convenção deve ser elogiada porque descaracteriza o genocídio como crime de guerra e por diferenciá-lo dos crimes contra a humanidade pelo especial fim de agir. Além de ter contribuído para que os Estados incluíssem o genocídio como crime em suas legislações. O próprio Estatuto de Roma adota quase que inteiramente a definição de genocídio formulada pela Convenção. Isso não impede que ele não seja criticável por não incluir os grupos políticos e culturais no âmbito de sua proteção, apesar de terem cessado os motivos que levaram à exclusão desses grupos pela Convenção de 1948.

5. O Genocídio no Direito Brasileiro

            A Convenção de Londres foi quase que inteiramente repetida pela Lei 2889, de 1^o de outubro de 1956. Esta lei apresenta algumas discussões importantes e imperfeições que deverão ser analisadas. Em primeiro lugar, a lei prevê cinco modalidades de genocídio, embora só uma delas, a alínea “a” do art.1 pode ser considerada ??m??E?genocídio propriamente, pela etimologia da palavra (genos, raça; occidare, matar). Os outros casos são apenas casos assemelhados ao genocídio²⁷. Em todos os casos requer-se o especial fim de agir, de exterminar o grupo no todo ou em parte.

            Não há, em princípio, nenhuma razão para que o genocídio seja tratado em lei especial, devendo ser tratado no Código Penal. Fez bem a comissão do Anteprojeto de 1994 em incluir este crime no corpo do Código, no Título dos Crimes Contra o Estado Democrático e a Humanidade²⁸. O genocídio está previsto nos Códigos Penais europeus mais recentes, como o espanhol, o português, o francês e o alemão.

            As características do crime de genocídio foram primeiramente apresentadas por Miaja de la Muela: “a) é um delito internacional da maior gravidade ao violar normas internacionais que protegem a pessoa humana;  b) é um crime comum, que significa estar o seu autor sujeito a extradição;  c) é um de??m??E?lito intencional, isto é, doloso;  d) é um delito continuado, sendo que ele não se consuma em uma única ação;  e) surge como um delito individual, isto quer dizer que não se pode fugir a sua responsabilidade alegando-se ser um “crime de estado”.²⁹

            Pode se classificar o genocídio em físico (assassinato e atos que causem a morte); o genocídio biológico (esterilização, separação de membros do grupo) e o genocídio cultural (atentados contra o direito ao uso da própria língua; destruição de monumentos e instituições de arte, história ou ciência)³⁰. O genocídio cultural não é protegido pela Lei 2889, mas previsto nos Anteprojetos de Código Penal de 1994 e de 1999.

                        No que toca a objetividade jurídica, o crime de genocídio visa a proteger a vida em comum dos grupos de homens em primeiro plano, muito embora o genocídio e seus casos assemelhados possam atingir outros bens jurídicos mais diretamente, como a vida ou a integridade física. Não significa ??m??E?considerar a humanidade como bem jurídico, mas assegurar a proteção a pessoas que integram certos grupos que outros por sua nacionalidade, raça ou religião.³¹ Os mais recentes Anteprojetos de Código Penal classificam o genocídio como crime contra o Estado Democrático de Direito, pois é dever do Estado garantir a diversidade humana, garantindo a pacífica convivência dentro de seu território. Em sentido oposto, o Código alemão prevê o genocídio como crime contra a pessoa, mais precisamente crime contra a humanidade, não obstante a procedente crítica de Heleno Fragoso.

            Sujeito ativo é sempre o homem, não se admite a responsabilidade das pessoas jurídicas para este crime. Por força do direito anglo-saxão cogitou-se da responsabilidade penal da pessoa jurídica durante o Tribunal de Nuremberg mas essa sugestão não foi aprovada, ainda que por estreita margem. Vale lembrar que diversas legislações, como a francesa e a dos países anglo-saxões prevêem a punição da pessoa jurídica. Esta providência pode trazer graves violações ao princípio do non bis in idem, quando se punir a pessoa jurídica (geralmente o Estado) e a pessoa natural, ou dificuldades quando houver concurso entre a pessoa física e a pessoa jurídica.

No Brasi??m??E?l ainda não se pode falar em responsabilidade penal da pessoa jurídica, apesar da obscura previsão da Constituição e da Lei dos Crimes Ambientais³². Em regra os sujeitos ativos serão chefes de governo e militares, em virtude das especificidades deste crime, mas nada impede que qualquer pessoa possa cometer genocídio. A pena será apenas aumentada se o crime for praticado por governante. Em regra, também, o genocídio será praticado por uma pluralidade de pessoas, na medida em que geralmente exige um plano criminoso mais elaborado, mas nada impede que só agente realize o crime.

            A questão da obediência hierárquica suscita algumas controvérsias. Já no Tribunal de Nuremberg ficou consagrado que a obediência hierárquica não deve ser considerada nestes casos³³, é apenas uma atenuante de pena. A defesa em Nuremberg alegou, muitas vezes, que os acusados estavam apenas cumprindo ordens. A Rússia chegou inclusive a propor uma emenda à Convenção de 1948 afirmando que a obediência hierárquica não isenta de responsabilidade, mas não foi aceita³⁴, pois presentes os requisitos legais da obediência hierárquica deve haver exclusão da culpabilidade. Caso contrário, estaria sendo violado o princípio da culpabilidade, criando-se um direito penal de autor, baseado na periculosidade daquele que executou a ordem. O que é difícil é imaginar na prática uma ordem genocida que não seja manifestamente ilegal.