DEMOCRACIA
E DIREITOS FUNDAMENTAIS. EM TORNO DA NOÇÃO DE ESTADO DE
DIREITO
Eduardo
R. Rabenhorst
? ?3???
À
GUISA DE INTRODUÇÃO:
A
noção de “Estado de direito” enseja polêmicas infindáveis
no âmbito da teoria jurídica. Afinal de contas, quais são as
propriedades (formais e materiais) exigidas de uma ordem política
para que ela possa vir a ser chamada de “Estado de direito”?
Um sistema político que impõe uma legalidade autoritária, por
exemplo, pode ser considerado um “Estado de direito” ou este
título é válido exclusivamente para os regimes democráticos
?
Devemos
lembrar que para alguns partidários do positivismo jurídico,
principalmente Hans Kelsen, a própria expressão “Estado de
direito” (Rechtsstaat)
é contraditória ou redundante, já que não existe qualquer
possibilidade de se conceber o direito fora do Estado. De acordo
com a famosa Teoria pura do direito, Estado e direito se confundiriam na tarefa
de regulamentar o emprego da força nas relações entre os
homens. Assim, segundo Kelsen, ao contrário do que costumamos
imaginar, não há duas esferas separadas, o Estado de um lado e
o direito do outro, mas tão somente uma única ordem jurídico-estatal
composta por vários estágios que estão interligados de forma
estática e dinâmica, de maneira que ? ?3???cada norma emanada da
ordem estatal encontra sua validade não em um conteúdo, mas na
mera conformidade com uma norma do tipo superior.
Na
perspectiva de Kelsen, portanto, o termo “Estado de direito”
é tautológico, ou o que é bem pior, contraditório. Tautológico
porque não existe um Estado que não seja, por definição,
“de direito”. Contraditório porque o termo em questão
sugere que o Estado pode estar submetido a uma ordem jurídica não
estatal, ou seja, a um direito natural ou metafísico que não
é passível de ser admitido por uma teoria jurídica científica.
Coerente com esta argumentação, Kelsen, a despeito de suas
indubitáveis convicções democráticas, foi forçado a
concluir que do ponto de vista da ciência do direito, ponto de
vista formal obviamente, o III
Reich seria um Estado de direito.
Em
franca oposição a tal ponto de vista encontram-se os autores
que acreditam que a noção de “Estado de direito” não pode
ser vista simplesmente a partir do ponto de vista da coerência
de uma pretensa pirâmide normativa. Para eles, o equívoco de
Kelsen consiste em supor uma identidade conceitual entre o
direito e o Estado, quando na verdade o primeiro é uma esfera
de regulamentação que existe mesmo na ausência do segundo.
Para estes autores, o Estado não ? ?3???passa de uma invenção
recente que consiste na criação de um corpo político
administrativo especializado (parlamento, governo, tribunais,
etc.) que monopoliza o exercício desta regulamentação. Dessa
forma, a emergência do Estado está restrita às sociedades nas
quais se instalou -
de forma “natural” por meio de um processo de diferenciação
das várias esferas normativas ou artificialmente por via da
imposição do modelo político europeu às outras culturas -
um acesso desigual aos meios de produção ou de reprodução.
O
Estado de direito, por sua vez, teria surgido após a queda do
modelo absolutista quando o liberalismo econômico passou a
exigir segurança jurídica para desenvolver suas atividades com
base nos princípios da liberdade e da propriedade. Neste
sentido, para os opositores de Kelsen, a decisão do insigne
jurista austríaco de tomar o conceito de “Estado de
direito” em um sentido “genético”, ou seja, como se
tratasse de um conceito acerca da gênese do direito, pode ser
coerente com os pressupostos da Teoria
pura do direito,
mas ela é arbitrária do ponto de vista histórico. Afinal, o
termo alemão Rechtsstaat
sempre? ?3??? foi entendido no sentido do “Estado liberal de
direito”, ou seja, na acepção do modelo político que
restringe a atuação do Estado à proteção das liberdades
individuais, controlando a legalidade de seus atos e assegurando
a elaboração de normas jurídicas segundo procedimentos democráticos.
Obviamente,
Kelsen está ciente deste significado. Contudo, ele acredita que
o mesmo é incompatível com uma teoria positivista do direito,
pois essa ultima não pode admitir que as liberdades individuais
ou, o que significa o mesmo, que a ideologia liberal figure como
uma espécie de conteúdo prévio do direito.
O
que a tradição jurídica européia continental chama de “Estado
de direito” é, com apenas pequenas distinções que
veremos adiante, basicamente a mesma coisa que a tradição jurídica
anglo-saxônica chama de rule
of law (domínio da lei), ou seja: (1) a garantia de proibição
do exercício arbitrário do poder; (2) a exigência de normas públicas
claras e consistentes; (3) a existência de tribunais acessíveis
e estruturados para ouvir e determinar as diversas reivindicações
legais.
Contudo,
é importante observarmos que os juristas anglo-americanos quase
? ?3??? nunca utilizam a expressão “Estado” no mesmo sentido dos
juristas continentais (os norte-americanos, por exemplo, fazem
uso do termo Estado apenas em referência às unidades políticas
que formam a Federação). Assim, o que na tradição do civil law é chamado de Estado, recebe nos países que adotaram o
sistema de commom law
o nome de “governo”. Por isso, ao contrário do que ocorre
com a expressão “Estado de direito”, o termo rule
of law não apresenta qualquer indício de contradição ou
de redundância, pois o que ele evoca é claramente uma limitação
ao exercício do poder político, ou seja, a
“eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos
com a conseqüente garantia de direitos dos indivíduos perante
estes poderes”.
A
idéia de rule of law
está intimamente conectada com a própria história das
liberdades políticas e das garantias individuais,
principalmente no âmbito penal. Na Inglaterra o marco inicial
desta história é a promulgação da Magna
Carta por João Sem Terra em 1215, primeira tentativa de se
estabelecer em termos jurídicos uma limitação do exercício
do poder político. Firmada nas planícies de Runnymede, não
muito longe de onde se situa ? ?3???atualmente o castelo de Windsor, a Magna
Carta selou o compromisso entre João Sem Terra e os barões
ingleses de que nenhum homem -
nem mesmo o rei -
estaria acima da lei. No mais, ela concedeu a “todos os homens
livres” (na época uma pequena parcela da população inglesa)
o direito ao “devido processo legal”, ou seja, o princípio
de que ninguém poderia ser detido ou destituído de seus bens
sem julgamento prévio. Este
princípio, como sabemos, exerceu uma influência notável em
outros documentos jurídicos importantes de limitação do exercício
do poder régio no contexto anglo-saxão, como a Petition
of Rights de 1628, o Acta
de Habeas Corpus de 1679, a Bill
of Rights de 1689 e a própria Constituição dos Estados
Unidos da América.
A Constituição norte-americana é outro marco decisivo
na elaboração do conceito de rule of law. Com efeito, os revolucionários americanos não apenas
afirmaram o valor normativo ? ?3???superior do texto constitucional (higher
law), instituindo assim a própria concepção de um Estado
constitucional democrático, como também consignaram as
propriedades procedimentais e substanciais que caracterizam o
“domínio da lei”.
Estas
propriedades substanciais estão contidas em sete das dez
Emendas que compõem a célebre “Declaração americana de
direitos”: a Primeira Emenda garante a liberdade de expressão,
de religião, o direito de reunião pacífica e o direito de
peticionar ao governo; a Quarta Emenda proíbe a devassa
injustificada do lar e a revista injustificada do indivíduo; a
Quinta e a Sexta Emendas asseguram os direitos fundamentais em
matéria penal e o “devido processo legal” (o acusado não
pode ser compelido a produzir uma prova contra ele mesmo, deve
ser informado da natureza e causa da acusação, não pode ser
julgado mais de uma vez pelo mesmo delito e etc.); A Oitava
Emenda proíbe a fiança excessiva e as penas cruéis ou
singulares; A Nona e a Décima Emendas asseguram aos Estados
federados a ao povo todos os poderes e liberdades não
enumeradas na Constituição.
É
interessante lembrarmos que a tradição do commom
law, ao contrário de sua congênere continental, assume de
pronto que os indiví? ?3???duos possuem direitos independentes do
Estado. Na Magna Carta, os barões reunidos em Runnymede deixaram claro que o
rei não lhes outorgava direitos novos, mas apenas honraria o
compromisso de não mais privá-los dos direitos concedidos por
Deus. A Constituição americana segue o mesmo caminho, pois ela
afirma que a liberdade individual vem das “leis da natureza”
e que “todos os homens são
criados iguais, que são agraciados por seu Criador com certos
direitos inalienáveis, que entre esses direitos estão a vida,
a liberdade e a busca da felicidade”. Neste sentido,
conforme sublinhou A.. Passarin d’Entrèves, a rule
of law possui um “conteúdo positivo” expresso em termos
de valores fundamentais que remetem em última análise à idéia
de dignidade humana.
A
EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE “ESTADO DE DIREITO”:
A
tradição anglo-saxônica do rule
of law, conforme acabamos de ver, não se contenta em
atribuir uma dimensão meramente formal à idéia de “Estado
de direito”, mas ela inclui também uma dimensão substancial.
Com efeito, a rule of law
não apenas submete o exercício do poder ao direito, concebendo
diversos mecanismos de controle dos atos governamentais, mas ela
concede aos indivíduos direitos inalienáveis anteriores à própria
ordem estatal. Neste sentido, é importante ressaltarmos que o
princípio do “devido processo legal” indica algo muito mais
precioso do que podemos imaginar a primeira vista: não se trata
apenas da idéia de que os indivíduos devem ser tratados
segundo aquilo que a lei lhes reserva ou atribui (igualdade
perante a lei), mas fundamentalmente que eles sejam tratados
segundo procedimentos justos e eqüitativos
Nos países que pertencem à tradição do civil
law, ao contrário, a noção de “Estado de direito” foi
concebida inicialmente em uma dimensão meramente formal,
confundindo-se com o próprio princípio da legalidade. Este
princípio, como sabemos, estabelece que todos os atos emanados
dos órgãos do Estado devem estar habilitados juridicamente,
isto é, devem es? ?3???tar fundados e motivados em uma hierarquia de
normas públicas, claras, abstratas e gerais.
Esta
submissão do poder estatal à hierarquia das normas sofreu uma
inflexão com o advento do chamado Estado de bem-estar social.
Este novo modelo, oriundo das revoluções sociais do século
XX, passou a atribuir novas responsabilidades à ordem estatal,
principalmente a de assumir o desenvolvimento econômico e
social criando mecanismos de proteção contra os efeitos
colaterais da economia de mercado.
Nos últimos anos, porém, a tradição continental da Rechtsstaat
passou a incorporar a dimensão substancial da rule
of law, incluindo dispositivos de garantia dos direitos
fundamentais.
Esta nova modalidade de “Estado de direito” vem recebendo o
nome de “Estado constitucional”. A principal distinção
entre o “Estado constitucional” e as antigas noções de Rechtsstaat e de État de
droit, encontra-se no fato de que o primeiro não se limita
aos aspectos formais da legalidade do exercício do poder, mas
ele inclui normas substanciais expressas nos chamad? ?3???os “princípios
constitucionais” e nas normas relativas aos direitos
fundamentais.
? ?3???
“ESTADO
CONSTITUCIONAL” E DEMOCRACIA:
O
“Estado constitucional” está intimamente conectado com
a idéia de democracia, mas ao mesmo tempo impõe limites a
esse regime. De fato, a mera submissão do poder ao direito
nada informa acerca do conteúdo das normas jurídicas de um
Estado. Por isso, para muitos autores, principalmente Luigi
Ferrajoli, não é possível utilizarmos rigorosamente os
termos “Estado de direito” ou “Estado
constitucional” sem que sejam assegurados dois
pressupostos básicos: (1) a garantia de que as normas jurídicas gozam de legitimidade; e
(2) a garantia de que as normas são aplicadas pelas
autoridades judiciárias de acordo com determinados critérios.
A
primeira garantia exige que as normas de um “Estado de
direito” sejam estáveis, prospectivas, gerais, claras, públicas
e produzidas segundo procedimentos democráticos e através
de um Poder legislativo que represente a vontade popular. A
propósito, conforme observa J. Canotilho, por mais que inúmeros
juristas procurem separar constitucionalismo e democracia, a
única maneira não metafísica de fundamentar os princípios
basilares do “Estado constitucional” é através da idéia
de soberania popular.
Contudo,
em um “Estado constitucional” não é o direito que está
submetido à democracia, mas é a democracia que está
submetida ao direito ou mais precisamente aos direitos
fundamentais. De fato, se o “Estado constitucional”
incorpora normas substanciais relacionadas com estes
direitos, tais normas, evidentemente, não podem estar
submetidas à vontade da maioria, mas conforme assinalou
oportunamente Luigi Ferrajoli, elas estabelecem uma esfera
do “não decidível” que inverte a tradicional relação
entre o direito e a polí? ?3???tica. Por conseguinte, escreve
Ferrajoli, “já não
é o direito que pode ser concebido como instrumento
da política, mas pelo contrário a política é que deve
ser assumida como instrumento de realização do direito”.
A
idéia do insigne jurista italiano implica em uma revisão
completa das tradicionais teorias da validade do direito e
da democracia. Esta revisão foi proposta pelo próprio
Luigi Ferrajoli em sua obra Direito
e Razão. Teoria do garantismo penal na Itália em 1989.
De acordo com esta teoria profundamente inovadora, a
legalidade em um Estado constitucional possui uma dimensão
formal relacionada com as formas dos atos normativos
(validade formal ou existência), mas também uma dimensão
substancial referente ao seu conteúdo (validade
substancial).
A
segunda garantia de uso rigoroso do termo “Estado de
direito”, por sua vez, está relacionada com o próprio
aspecto dinâmico do direito. Ela exige que as normas sejam
aplicadas por tribunais imparciais, acessíveis aos cidadãos,
que motivem suas sentenças no próprio direito e que atuem
? ?3??? contra os desvios do poder controlando a constitucionalidade
das leis e dos desvios dos atos administrativos. Daí deriva
que o judiciário em um “Estado de direito” não é o
mero órgão aplicador do direito, mas ele possui uma
responsabilidade política.
AS
DIFICULDADES DE EFETIVAÇÃO DE UM PLENO “ESTADO DE
DIREITO”. O CASO BRASILEIRO.
A
maior parte das Constituições ocidentais, inclusive a
brasileira, contempla as garantias que acabamos de
assinalar. O problema, contudo, é que tais garantias
figuram apenas em um âmbito formal. Vejamos porquê.
Comecemos pelo aspecto estático do direito. A propósito,
não é difícil percebermos que existe hoje um problema
fundamental que coloca sob suspeita a caracterização de
muitos sistemas constitucionais
como efetivos “Estados de direito”. Tal problema,
conforme bem observou Norberto Bobbio em um? ?3??? famoso ensaio
sobre o futuro da democracia,
relaciona-se com a própria maneira como esse regime é
entendido no mundo contemporâneo. Afinal, será que as
normas produzidas nas democracias contemporâneas
representam efetivamente a vontade popular?
Para
tanto, acredita Bobbio, seria necessário o cumprimento de
algumas das promessas formuladas pelos sistemas democráticos.
O problema, no entanto, é que todas estas promessas foram
notoriamente descumpridas:
Em
primeiro lugar a promessa de soberania popular, desmentida
pelo crescimento da burocracia encarregada de gerir a coisa
pública;
Em
seguida, a promessa de uma maior autonomia dos indivíduos
no âmbito da vida política, contrariada: (a) pela constatação
de que os protagonistas da política são as oligarquias,
isto é, os grupos, as organizações, os sindicatos, etc; e
(b) pela complexidade dos problemas que exigem um
conhecimento técnico acessível unicamente aos
especialistas;
? ?3???Em
terceiro lugar a promessa de que os indivíduos seriam
co-gestores da política, descumprida pela apatia imposta
pela mídia e pela propaganda política
;
Por
fim, a promessa de erradicação do poder invisível
desmentida pela persistência de organizações secretas
interferindo na vida política (a máfia, a maçonaria,
etc.).
O
descumprimento destas promessas trouxe resultados
profundamente indesejáveis para os regimes políticos
democráticos. Afinal, a democracia não se converteu em uma
simples alternância das elites oligárquicas no poder como
suspeita Danilo Zolo? Neste caso, quando comparecemos ao
processo eletivo não estamos apenas legitimando este poder?
Tais questionamentos, transpostos para o plano do Brasil
contemporâneo, trazem conseqüências ainda mais desagradáveis,
já que a escolha da representação democrática é
entendida neste país não como um direito, mas como um
dever. Afinal, não somos obrigados a legitimar um regime
que, em última análise, reprime nossa própria autonomia?
Existe
ainda, no caso brasileiro, um problema suplementar e que diz
respeito ao que pode ser chamado ? ?3???de aspecto “dinâmico”
do direito. De fato, não é difícil perceber que no Brasil
a aplicação das leis é feita com base em uma extravagante
discricionariedade. Em todo caso, a célebre frase "Aos
meus amigos, tudo; aos meus inimigos, a lei" atribuída
a Getúlio Vargas, parece ser uma espécie de máxima
fundamental do sistema jurídico brasileiro. Na prática,
ela significa, por um lado, que as elites estão imunes ao
direito em seu aspecto punitivo; por outro, que os
desfavorecidos não têm acesso às prestações positivas
do Estado.
Por
incrível que pareça, essa assimetria existente entre os
(sobre)cidadãos e os (sub)cidadãos
não figura apenas no plano das relações sociais
como costumam imaginar os antropólogos, mas ela está
consignada em várias passagens da Constituição
brasileira. Não somos um dos poucos, senão o único país
a admitir uma prisão especial para aqueles que freqüentaram
a universidade?
Um
outro problema básico que ameaça a caracterização do
Estado brasileiro como um efetivo “Estado de direito”,
relaciona-se com a falta (ou ineficácia) dos mecanismos
que visam assegurar os limites à própria democracia
e ao princípio da maioria. Afinal, a Constituição pátria
esta? ?3???belece em seu art. 60 várias “cláusulas pétreas”
que não podem ser emendadas, mas ela não prevê o mesmo
para os direitos sociais e econômicos que continuam sendo
vistos como direitos secundários que não podem ser
efetivados enquanto não existirem recursos suficientes para
tanto (interessante é notar que os governos se recusam a
introduzir a idéia de um orçamento participativo e a
fixar, na Constituição, um percentual mínimo para a
implementação de políticas públicas vinculadas à saúde,
educação, trabalho, etc.). Por isso os direitos sociais e
econômicos, dispostos constitucionalmente, vêm sendo
sistematicamente barganhados por uma pretensa estabilização
financeira e a redução do déficit fiscal...
Os
problemas que acabamos de assinalar mostram o quanto é difícil
caracterizar o Estado brasileiro como um efetivo Estado de
direito. Para tanto, seriam necessárias não apenas mudanças
constitucionais e legais, mas uma modificação profunda nas
atitudes. Nesta ótica, podemos concluir afirmando que a
instauração no nosso país de um “Estado de direito”
em sentido substancial, exige não apenas modificações
constitucionais e legais, mas uma mudança profunda nas
atitudes. Só assim será possível resgatarmos a esperança
e a utopia de cumprimento das promessas das belas promessas
da democracia.
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