Los conceptos de tortura y malos tratos (cualquiera que sea su adjetivación), son bastante confusos. Es tan difícil hacer una separación clara entre una y otros, que se ha considerado muchas veces que la diferencia es sólo de grado. Por esta razón, y teniendo en cuenta que la tortura es tratada en otra sección, es por lo que en este apartado nos ocuparemos de las penas degradantes, crueles o inhumanas.
Para distinguir la tortura de los tratos crueles, inhumanos y degradantes se usa entre otros, el criterio basado en los sujetos que ejercen los malos tratos.
Sin embargo, si leemos más atentamente la Convención podemos ver como los tratos crueles, inhumanos y degradantes tienen en muchos casos un régimen distinto del establecido para la tortura. Según esto, habría que aceptar una diferencia que no es sólo de grado. Los tratos crueles, inhumanos y degradantes tendrían un ámbito bastante más amplio que el establecido para la tortura. Por un lado, no sólo podrían ser cometidos por funcionarios (aunque sólo este caso sea el que trata la Convención) sino también por cualquier otra persona o institución (profesores, médicos, sacerdotes....). Y por otro lado no estarían limitados por las motivaciones que se exigen para hablar de tortura.
En efecto, la Convención de 1984, define la tortura en su artículo 1 como:
Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores y sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coacciónar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia.
En general, en los textos internacionales, tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes suelen tener un tratamiento análogo aunque se procure que estén diferenciados, cuestión que en absoluto resulta fácil.
Merece destacarse la labor de las Naciones Unidas en este sentido. El 9 de diciembre de 1975 fue presentada y aprobada por la Asamblea general una Declaración sobre protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Serviría como dice su Preámbulo "como norma de orientación para todos los Estados".
Con la finalidad de dar fuerza coercitiva a esta declaración se puso en marcha un Proyecto de Convención contra la tortura. En 1977 se crea un Comité ad hoc de Expertos y siete años mas tarde (6 de mayo de 1984), la Comisión de Derechos Humanos envía el Proyecto a la Asamblea General, que es aprobado el 10 de diciembre de ese mismo año.
La Convención sigue separando la tortura de los tratos crueles, inhumanos y degradantes, y considerando a aquella como una forma agravada de estos.
En esta línea están las opiniones del Comité de Derechos Humanos y de la Comisión de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para el primero, la diferencia entre los tratos crueles, inhumanos y degradantes y la tortura está en la mayor severidad de esta última, que se descubre atendiendo a la naturaleza del castigo, a la finalidad, al impacto social, etc. De este modo existirían, por orden creciente de severidad: malos tratos, maltratos graves y tortura.
Para los segundos, la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes están muy relacionados, aunque son conceptos autónomos. Ambos están en una relación de jerarquía según su nivel de intensidad: tratos degradantes, tratos inhumanos y tortura. Para valorar esa intensidad hay que atender también a un criterio subjetivo: circunstancia del caso concreto, nivel de sufrimiento, situación histórica concreta, etc.
En ambos casos, como vemos, el criterio de distinción es bastante difuso. Se trata, en última instancia, de una cuestión de grado, no de un a diferencia cualitativa.
Junto a este criterio de la gravedad existe también el criterio basado en los sujetos que ejercen los malos tratos. Es tortura aquella que es ejercida por funcionarios del Estado. Son malos tratos aquellos que están infligidos por particulares.