Las garantías de los Derechos Humanos se caracterizan por las siguientes notas:
Son una forma de poder social, proyección y concreción del poder soberano. Lo cual viene reconocido en diversos textos fundamentales de Derechos Humanos:
La sección segunda de la Declaración de Derechos del buen
Pueblo de Virginia, aprobada el 12 de junio de 1776 afirma:
Que todo poder está investido en el pueblo y consecuentemente deriva
de él; que los magistrados son sus mandatarios y servidores y en todo
momento responsables ante él.
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
afirmaba, en su artículo 12:
La garantía de los Derechos del Hombre y del Ciudadano hace necesaria
una fuerza pública; esta fuerza se instituye pues en beneficio de
todos, y no para la utilidad particular de aquellos a quienes les es
confiada.
El artículo 17.1 de la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada en virtud de Resolución del Parlamento Europeo, el 16 de Mayo de 1989 establece:
Todo poder público emana del pueblo y debe ejercerse de conformidad con los principios del Estado de Derecho.
El artículo 117.1 de la Constitución española de 1978 (en adelante CE), reconoce que:
La justicia emana del pueblo y se administra, en nombre del Rey por Jueces y Magistrados...
Ya vimos, cuando nos ocupamos, (en el capítulo 1º de la Parte General), de la teoría del poder, que todas las dimensiones de los Derechos Humanos -jurídica, ética, política...- están transidas de poder. De tal manera esto es así, que cada una de esas dimensiones, y sus correspondientes concreciones y desarrollos, pueden ser definidos desde la teoría del poder.
Vimos así, cómo los derechos fundamentales eran aquellos Derechos Humanos reconocidos por las normas jurídicas estatales, en cuanto que emanación del poder soberano.
Vimos también, que esa atribución de poder realizada por las normas jurídicas era sólo respecto a la persona humana, pues sólo ella puede ser sujeto de los Derechos Humanos, en cuanto que sólo ella tiene potencialidades (poder) inherentes a su esencial dignidad (fundamento de los Derechos Humanos).
De aquí, que, en sí mismos, los Derechos Humanos lleven como idea esencialmente unida a ellos, la exigencia de su respeto. Por eso las normas jurídicas estatales atribuyen a los sujetos, garantías, esto es, formas de poder, formas de acción social a través de las cuales, tanto las personas individuales como los grupos sociales, pueden actuar y hacer efectivas, en las concretas relaciones sociales, esa otra forma de poder que son los Derechos Humanos.
En la medida en que los Derechos Humanos históricamente son violados por quienes ejercen el poder del Estado -con los poderes que le son inherentes: militar, económico, político, etc.-, las garantías de los derechos se constituyen en auténticas formas de contra-poder.
Las garantías van necesariamente vinculadas a la dimensión de la eficacia en el derecho. La eficacia de las normas jurídicas supone la tendencia, consultancial a todo sistema jurídico, a realizarse socialmente de una manera efectiva. "La faceta de eficacia que acompañada de las de validez y de justicia, tantas veces se ha traído a colación entre los filósofos del derecho, expresa no sólo un síntoma de la existencia de una norma jurídica, sino una pretensión inherente a la propia aparición de la norma"(1).
El caballo de batalla de los Derechos Humanos en la actualidad es hacerlos efectivos en las concretas relaciones sociales y no tanto consagrarlos, con sus correspondientes garantías en declaraciones y en normas positivas (las normas de derecho internacional y prácticamente todas las constituciones del mundo así lo hacen). Lo cual no impide que la doctrina, especialmente la perteneciente a los países del Sur, siga afirmando la necesidad de reformular los derechos tradicionalmente consagrados, así como el reconocimiento pleno de los Derechos de la Tercera Generación(2).
Una cosa es plasmar los Derechos Humanos en un documento (en una
constitución o en un tratado internacional) y otra muy distinta asegurar
que sean respetados y que gocen de fuerza plena y expansiva.
La Constitución de la Unión Soviética de 1936 constituye un
ejemplo extremo de la divergencia que puede existir entre un documento escrito y
su aplicación práctica. Esta Constitución contenía
una lista de Derechos Humanos sumamente completa para la época en que fue
elaborada; pero sólo un observador muy ingenuo llegaría a la
conclusión de que esos derechos fueron disfrutados bajo el régimen
de Stalin(3).
En todos los diversos países y regiones de todo del mundo se pueden encontrar actualmente ejemplos, dramáticos, de la divergencia existente entre el reconocimiento de los Derechos y su garantía efectiva.
En los múltiples sistemas jurídico-políticos existentes en los cinco continentes encontramos un fuerte contraste entre el texto de las constituciones, que reconocen prácticamente la totalidad de los Derechos Humanos, y la realidad social de los diversos países. Además, en todas las regiones y países del mundo encontramos un hoy grave desfase entre las garantías formalmente reconocidas y las formas de actuación efectiva de las mismas.
Si esto ocurre en el ámbito interno del Estado, lo mismo se puede afirmar
en la esfera del derecho regional internacional y en el ámbito de las
Naciones Unidas.
En Europa, cuna de la concepción occidental de los Derechos Humanos,
existen diferentes grados de seguridad tanto respecto a la protección de
los derechos económicos y sociales como en relación a los derechos
civiles y políticos y a los derechos de la tercera generación.
Esta diferencia es especialmente grave en algunos concretos derechos, como, por
ejemplo, los que hacen relación a los inmigrantes.
Las garantías suponen la existencia de violaciones de los Derechos Humanos. De tal manera que a través de las garantías se trata o bien de evitar la existencia de violaciones de los Derechos Humanos o bien, si se han tenido lugar éstas, que se produzca, en la medida de lo posible un resarcimiento al titular del derecho y hasta donde sea posible la restitución de la plenitud de sus derechos.
Constituye violación de los derechos aquella conducta o conjunto de conductas que suponen la lesión de un bien de la personalidad(4).
Las violaciones de los Derechos Humanos pueden ser clasificadas en razón de dos criterios básicos:
La forma de Estado en que tienen lugar:
La forma en que pueden ser realizadas las violaciones de los Derechos Humanos:
En relación al primer criterio se puede hablar, pues, de:
Violaciones sistemáticas de los Derechos Humanos, que son aquéllas que se realizan en los sistemas totalitarios en forma reiterada, organizada y coordinada fundamentalmente a través del aparato político-militar del Estado con la colaboración activa o pasiva de los demás poderes, especialmente con la complicidad del poder judicial. Es, por ejemplo, el caso de Alemania durante el Tercer Reich o el caso de las diferentes dictaduras militares latinoamericanas del presente siglo. Estas violaciones suponen una quiebra general del orden constitucional y una falta de garantía generalizada de todos los derechos, comenzando por el derecho a la vida y pasando por todos los demás derechos.
Violaciones aisladas de los derechos. Son aquéllas que tienen lugar en un Estado constituido en forma de Estado de Derecho. No suponen una quiebra general del orden constitucional y tienen, al menos, en principio, la posibilidad de su reparación.
Si nos atenemos al segundo criterio, las violaciones de Derechos Humanos se clasifican, como ya se ha indicado, en:
Violaciones por acción. Son aquélla en las que los sujetos activos de la violación, que son el sujeto pasivo del derecho fundamental lesionado o sujeto obligado a su respeto y protección, realizan acciones que suponen la violación del bien de la personalidad de que se trate. Es el caso de la detención arbitraria, los malos tratos infligidos a los detenidos, la desaparición forzada, las deportaciones, la acción de dictar normas legales que suponen la imposibilidad de acceso a la educación de grandes sectores de la población...(6).
Violaciones por omisión. Son aquéllas que tienen lugar cuando los poderes públicos o sus agentes -o, en general, las personas que tienen el deber de respetar y proteger los derechos- se muestran indiferentes frente a situaciones que reclaman su intervención. Es el caso, por ejemplo, de aquellas políticas económicas que no garantizan el derecho a un nivel de vida digno, el derecho al trabajo o el derecho a la educación(7).
También constituye una violación por omisión, cuando se produce una ausencia u omisión del desarrollo normativo de los mandatos constitucionales referentes a derechos fundamentales(8). Esa omisión se puede producir de una doble manera:
Cuando hay un absoluto silencio legal sobre el desarrollo normativo de un determinado derecho.
Cuando existe, en principio un desarrollo normativo, pero el contenido del derecho tratado queda indeterminado o no definido por la excesiva generalidad o ambigüedad de la ley que lo regula.
La violación de los derechos fundamentales por omisión legal puede tener en parte la solución de su reparación a través de la labor de los jueces.
Violaciones por exclusión. Tienen lugar cuando determinadas capas de la población son explícitamente marginadas del goce de los derechos. Esta situación puede ser sufrida a causa del sexo, de la religión profesada, de la raza, de la nacionalidad, de la edad, de la clase social a la que se pertenece, al nivel económico que se tiene, etc. Los grupos contra los cuales se ejerce este tipo de discriminación deliberada corren el riesgo de sufrir violaciones por acción y por omisión con mucha más frecuencia(9).
Las garantías constituyen un sistema. Lo cual tiene varios niveles o ámbitos de articulación:
Consideradas en sí mismas las garantías constituyen un sistema porque todas ellas pueden ser consideradas y estructuradas unitariamente.
Las garantías sólo tienen sentido en relación a los Derechos Humanos por ellas protegidos. Estos conforman un sistema no cerrado sobre sí, sino en unión con las garantías. La proclamación de tales derechos no es sólo la afirmación de la existencia abstracta de unos llamados "Derechos Humanos", sino la exigencia de la existencia social efectiva de los mismos: de derechos garantizados.
De tal manera que si puede hablarse de una jerarquía normativa, reguladora de los Derechos Humanos, también puede hablarse de una jerarquía de sus garantías institucionales.
En virtud de la necesidad intrínseca de garantía de los derechos, cuando existe una violación de una de las garantías de los Derechos Humanos, se produce inmediatamente la violación de los derechos protegidos por aquélla, con la consiguiente consecuencia de la necesidad de la búsqueda de nuevas perspectivas o posibilidades alternativas de tutela.
Por eso, existe el grave riesgo -en los sistemas constituidos en forma de
Estado de Derecho- de una totalitarización progresiva de los mismos a
partir de frecuentes actuaciones aisladas de violación de los
Derechos Humanos. Tal es el caso, por ejemplo, de la elaboración de
leyes que supongan una transgresión de las normas constitucionales o
de acciones concretas del los miembros del poder ejecutivo o judicial que
suponen una quiebra del principio de legalidad.
Por eso sucede también, y ello es consecuencia de lo anterior, que
los ciudadanos tengan el derecho y la responsabilidad de exigir a los
titulares de los diferentes poderes del Estado una actuación conforme
a Derecho.
Algunas garantías -las garantías jurídicas-, sólo en cierto sentido, tienen la doble dimensión de derechos y garantías. Por ejemplo, el Habeas Corpus, o la Huelga.
Son derechos en cuanto que están o pueden estar reconocidos como legítimos por las normas jurídicas, regulándose por aquéllas, las condiciones de su ejercicio, pero no en el sentido estricto en que se habla de "Derechos Humanos". La diferencia fundamental entre "derecho humano", en sentido estricto y "garantía" reside en el siguiente dato: Las garantías de los Derechos Humanos, tienen una relación mediata o indirecta con el bien de la personalidad respectivo, y, tienen una relación directa o inmediata sobre el derecho humano protegido. Los Derechos Humanos en sentido estricto, tienen una relación directa o inmediata con el bien de la personalidad al que van referidos.
Las garantías actúan, en consecuencia, como medios de protección directa -o en primer grado- de los derechos y como medios de protección indirecta -o en segundo grado- de los bienes de la personalidad.
Los Derechos Humanos ocupan, en consecuencia, una posición intermedia entre los bienes de la personalidad y las garantías de los derechos. Estos últimos actúan como medio de garantía directa de los bienes de la personalidad. O dicho de otra manera: el interés último de las garantías no es otro que proteger los bienes de la personalidad en cuanto que objeto de los Derechos Humanos.
Por otra parte, puede decirse también que los derechos fundamentales son, en sí mismos, en cierto modo, y a la vez, Derechos Humanos y garantías de los mismos, porque su mera existencia en normas como tales, es ya un reconocimiento de su existencia y, en consecuencia, constituyen ya una cierto comienzo de garantía, aunque ésta no sea completa todavía. Su mera existencia es ya título suficiente de legitimidad no sólo para su reivindicación, sino incluso para la exigibilidad de su aplicación efectiva e inmediata.
Además, los Derechos Humanos son garantía de otros derechos porque la cobertura de protección que brinda un derecho fundamental es determinante de la posibilidad de ejercicio de otros derechos fundamentales. Piénsese, por ejemplo, en el derecho a la libertad de expresión. Su reconocimiento y ejercicio efectivo abre las puertas a la posibilidad de ejercicio de los derechos políticos.
Las garantías tienen carácter de complementariedad respecto a los Derechos Humanos.
Esta característica puede entenderse en cuatro sentidos:
La existencia de las garantías sólo tiene sentido a partir de la existencia previa de un determinado derecho humano. Los Derechos Humanos tienen carácter sustantivo, por el contrario, las garantías de los mismos tienen carácter adjetivo.
Los Derechos Humanos son anteriores a las reclamaciones o peticiones que se puedan formular en virtud de los mismos. Puede decirse que los Derechos Humanos son el título, que subyace a todo ese abigarrado sistema que constituyen las técnicas de protección.
Los Derechos Humanos son el justificante de la puesta en marcha de los instrumentos de protección (o garantías)(B10).
Las características de las garantías están en función de la naturaleza de los derechos garantizados.
Los diversos tipos o clases de garantías, tienen entre sí, carácter de complementariedad. Esto se puede afirmar en varios sentidos:
Las garantías jurídicas no institucionales son complementarias respecto de las garantías jurídicas institucionales en cuanto que tienen legitimidad para ser actuadas cuando éstas resultan insuficientes o no actuables. Es el caso, por ejemplo, de la desobediencia civil o de otras formas de resistencia.
Las garantías extrajurídicas son inseparables de las jurídicas, hasta tal punto esto es así, que sólo alcanzan éstas su efectiva y plena realización cuando se produce la previa realización de las primeras.
Existe un régimen de complementariedad entre las garantías internacionales y las estatales o internas. Esto es así en cuatro sentidos distintos:
La primera vinculación es de carácter material. Hace referencia al hecho de que la mayoría de los Derechos Humanos reconocidos en la constituciones internas de los Estados, -así como de los principios y valores que los informan- están también reconocidos en el orden internacional: el derecho a la vida, el derecho a la libertad de conciencia, etc.
Ello se debe al llamado proceso de constitucionalización del derecho internacional(11), que significa la progresiva asunción por parte del derecho internacional de normas y principios extraídos del orden constitucional interno de los Estados, como modelo de regulación normativa por parte de aquél.
La segunda vinculación, también de carácter material, hace referencia a lo que se ha llamado proceso de internacionalización de las constituciones, que significa que en algunos sistemas jurídicos, como -por ejemplo- el alemán (Ley Fundamental de Bonn, art. 25):
Las normas generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal.
Hay que tener, además, en cuenta que esas normas de derecho internacional tienen primacía sobre las leyes internas alemanas y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.
También en el sistema jurídico español, en virtud de los artículos B10 y 96 de la CE y el artículo 1.5. del vigente Código Civil, los Tratados ratificados por España son normas constitucionales internas, son fuente formal del derecho en España, y además de rango constitucional. Lo cual ha sido ratificado por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, el cual expresamente ha declarado que:
No cabe desconocer, sin embargo, que los derechos fundamentales responden a un sistema de valores principios de carácter universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos convenios internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por España y que, asumidos como decisión constitucional básica, han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico. Esta vinculación de las normas internas al Derecho Internacional obliga a los Estados, en virtud de los Convenios suscritos, a realizar todas aquellas modificaciones legales que sean precisas, incluso derogando normas y elaborando una legislación nueva que se ajuste a las normas internacionales.
La tercera vinculación es de carácter formal o procedimental; la cual tiene, a su vez, dos dimensiones:
De acuerdo con los convenios y pactos internacionales sobre Derechos Humanos (Artículo 2, apartado 2º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y artículo 13 de la Convención Europea de Derechos Humanos), cuando los países signatarios carezcan de instrumentos procesales dirigidos directamente a la tutela de los derechos fundamentales, están obligados a establecerlos(12).
En virtud del artículo 26 de la Convención Europea de Derechos Humanos, el artículo 2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 46 inciso 1º párrafo a) de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, para poder tener acceso por parte del perjudicado a un organismo internacional de Derechos Humanos, previamente habrá debido agotar aquél, todos los recursos de derecho interno(13).
La cuarta vinculación es de carácter hermenéutico. Tiene lugar ese tipo de vinculación cuando un orden jurídico estatal establece en su norma fundamental que la interpretación de sus disposiciones referentes a Derechos Humanos se hará de acuerdo con las normas internacionales de Derechos Humanos. Así ocurre, por ejemplo, con la Constitución Española de 1978, en su artículo B10.2.
Así lo entiende también el Tribunal Constitucional Español en varias de sus sentencias. En la Sentencia 36/1984 de 14 de mayo, fundamento jurídico 3, afirma que:
La remisión que el artículo B10.2 de la CE hace a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias suscritos por España para la interpretación de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales y libertades públicas, autoriza, y aún aconseja, referirse, para la búsqueda de los criterios, a la doctrina sentada por el tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Existen garantías de las garantías de los Derechos Humanos. Así, por ejemplo, la huelga como garantía de los Derechos Humanos está a su vez, garantizada normativa y jurisdiccionalmente...
Las garantías no constituyen un catálogo cerrado. Del mismo modo que los Derechos Humanos no constituyen un orden cerrado y concluso, tampoco las garantías tiene tales características, sino más bien todo lo contrario. Esta característica se explica por cuatro razones:
Son más los derechos violados que los respetados, por lo que se hace necesario buscar nuevas formas de garantizarlos, dado lo insuficiente de los medios tradicionales.
Surgen continuamente nuevas formas de agresión y violación de los Derechos Humanos, por lo que -además de poner en funcionamiento las garantías existentes- se hace imprescindible encontrar nuevas formas de garantías que puedan hacer frente a tales agresiones.
Sólo hasta época muy reciente -a partir de la segunda guerra mundial- no se produce el comienzo de la toma de conciencia universal de la necesidad de garantizar los Derechos Humanos.
En virtud de la complementariedad existente entre derechos y garantías puede afirmarse que si los Derechos Humanos son un orden "numerus apertus" de derechos, lógicamente también lo son las garantías de los mismos.
Tienen carácter expansivo. Esto significa no sólo que surjan continuamente nuevas formas de garantías de los Derechos Humanos, sino que las ya existentes tienden a ser transplantadas de unos sistemas jurídicos a otros. Así está sucediendo con instrumentos de garantía tan importantes como e ombudsman, el amparo o el Habeas corpus.
Ese carácter expansivo se traduce en la obligación, por parte de los Estados de utilizar todos los recursos posibles para asegurar de la forma más efectiva posible los Derechos Humanos. Así lo establece el párrafo 1º del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
...hasta el máximo de recursos de que disponga para conseguir la plena efectividad, por todos los medios apropiados...
Esa expansión se produce en varios órdenes o niveles distintos, pudiendo hablarse de un proceso circular de influencias:
Del orden constitucional interno al orden constitucional comparado. Como sucede, por ejemplo, con el ombudsman.
Del orden constitucional comparado al orden regional, como sucede, por ejemplo, con el amparo.
Del orden constitucional interno al orden universal, como sucede, por ejemplo, con el llamado derecho de resistencia o con las garantías procesales en el orden penal...
Del orden regional al orden universal. Tal es el caso, por ejemplo, de la tendencia -actualmente existente- a crear órganos jurisdiccionales internacionales de carácter universal con la finalidad específica de protección de los Derechos Humanos.
Del orden universal al orden regional. Como sucede con Declaración Universal de Derechos Humanos respecto de las declaraciones posteriores.
Del orden universal al orden constitucional interno, como sucede, por ejemplo con la Declaración Universal de Derechos Humanos en relación con el sistema jurídico constitucional español (Artículo B10.2. de la CE).
Del orden regional al orden constitucional interno. Como sucede, por ejemplo, con determinadas instituciones reconocidas en la Convención Europea respecto del sistema jurídico español.
De un determinado orden regional a otro orden regional distinto, como sucede, por ejemplo, con el sistema de protección de los Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos en relación con el Consejo de Europa.
Aunque la doctrina suele hacer hincapié en las garantías que hacen referencia al orden constitucional, las garantías afectan a todo el sistema jurídico (desde la norma más general, que es la Constitución) a las normas individualizadas (como son las sentencias y las resoluciones administrativas). Incluso se puede hablar de la prolongación o continuación de las garantías de los derechos más allá de las garantías jurídicas y del ordenamiento jurídico a través de las garantías extrajurídicas. Se puede decir por tanto que el concepto y la naturaleza de las garantías tienen una gran amplitud.