Ya hemos visto antes, cuando hemos visto la fundamentación iusfilosófica de los Derechos Humanos, que la idea de dignidad de la persona humana, en cuanto que fundamento de los derechos está en la base de la estructura jurídico política del Estado de derecho. Ahora bien la cuestión que se plantea desde esta perspectiva es cómo fundamentar esa conexión existente entre dignidad y Estado de Derecho. La cuestión afecta o hace referencia a lo que se entiende como el criterio de legitimación, es decir, de fundamentación de la legitimidad del estado democrático.
En relación a este problema se dan, en el pensamiento actual, dos respuestas fundamentales: la teoría del consenso y la teoría del disenso:
La teoría del consenso está representada actualmente sobre todo por J. Rawls y por J. Habermas, que sigue en cierto modo a Appel.
En España es la tesis seguida por gran parte de la doctrina: Peces-Barba, Eusebio Fernández, etc...
Los consensualistas contemporáneos pueden encontrar sus antecedentes en los contractualistas modernos (J. Locke, etc...), aunque con una diferencia fundamental. Mientras éstos últimos se preocupaban por el problema del origen de un poder legítimo (el "contrato social"), los consensualistas se preocupan por el mecanismo que garantice no sólo la legitimidad (que alude al origen) del poder sino también su legalidad (que alude al ejercicio del mismo). El mecanismo del consenso supone cierta ética de la "acción comunicativa" (Habermas), según la cual:
Todo sujeto capaz de hablar y actuar puede participar en la discusión.
Todos pueden:
cuestionar cualquier información,
introducir cualquier afirmación en el discurso,
manifestar sus posiciones, deseos y necesidades.
A ningún hablante puede impedírsele el uso de sus derechos (1. y 2.)...
A partir de este mecanismo Habermas propone un imperativo categórico semejante al de Kant, porque tiende a criterios universalizables; pero diferente en cuanto al origen.
Es también similar el procedimiento que propone Rawls para establecer los principios de la justicia, donde todos los hablantes, cubiertos por un "velo de ignorancia" que les impida saber cual será su situación social, elige principios de tal modo ecuánimes que le permitirían beneficiarse aún en el caso en que ocupara la situación social más desfavorable.
La teoría del disenso está representada en España, sobre todo, por Muguerza a través de lo que denomina "la alternativa del disenso" y el "imperativo de la disidencia".
Para Muguerza, la propuesta de los consensualistas incurre en cierto angelismo, porque tal "comunidad ideal de comunicación" es similar a la que propone la teología sobre la "comunidad de los santos", en la realidad tal nivel de comunicación y consecuente consenso es impracticable. A su vez, propone que no es tanto el consenso sobre lo que es justo el fundamento o punto de partida de los Derechos Humanos, sino que éste a su vez supone un fundamento o momento previo donde se constata el disenso entre los hombres, lo que los impulsará a buscar un consenso(17).